le Blog de Frédéric Rolin

 

La Commission a publié au JOUE du premier août une « communication interprétative » sur le droit communautaire applicable aux passations de marchés « non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics ».

Cette communication s’appuie, pour l’essentiel sur la décision bien connue Telaustria, aux termes duquel : « nonobstant le fait que [certains] contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive no 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-342/98, Rec. CJCE p. I-10745, § 60).

Ainsi, les marchés publics, même s’ils se situent en dessous des seuils définis par les directives « marchés publics » doivent cependant respecter une série de règles que la communication regroupe en deux catégories : les exigences de publicités, les exigences d’égalité de traitement des candidats.

Jusque là, rien que de bien connu. Mais les choses deviennent plus intéressantes si l’on se plonge dans le détail de cette communication, qui aborde des questions plus concrètes.

1 – quid des marchés de « très faible montant » ?

La première question abordée est celle des marchés de très faible montant (ce qui, bien évidemment, nous fait penser à la notion française de marchés de montant inférieur à 4000 €).

La Commission rappelle que les principes du Traité n’ont vocation à s’appliquer que pour les actes des Etats membres qui ont une « incidence sur le fonctionnement du marché intérieur ». Elle en déduit que les marchés de très faibles montants sont susceptibles de ne pas entrer dans le champ d’application des règles du Traité.

Toutefois, et c’est là un point important, cette appréciation ne peut pas être donnée de manière générale et abstraite, mais doit au contraire faire l’objet d’une appréciation in concreto, en fonction de la nature des prestations objet du marché, et de la possibilité qu’il y ait des entreprises issues d’autres Etats membres qui soient susceptibles de soumissionner.

Toutefois, compte-tenu des termes employés par la Commission, il y a de fortes chances pour que, s’agissant de ces marchés à très faibles montants, l’exemption des exigences communautaires soit la règle, et leur soumission l’exception. Cela n’exclut cependant pas une vigilance des pouvoirs et entités adjudicatrices au moment de la détermination de leur besoin et de l’organisation de la procédure de passation, pour déterminer si des soumissionnaires étrangers pourraient être intéressés par le contrat.

2 – La publicité par la sollicitation de devis

On sait que les pouvoirs adjudicateurs, notamment aujourd’hui dans le cadre de la procédure adaptée, usent parfois de la technique de la sollicitation de devis pour procéder à la passation du contrat considéré. Cette technique est regardée comme susceptible de satisfaire les exigences de publicité, dans la mesure où elle conduit à informer quelques soumissionnaires potentiels de la procédure de passation en cours.

Sur ce point, la Commission se montre très rétive : elle pose comme principe que cette procédure n’est pas suffisante pour assurer une publicité convenable. Ainsi, il faut le souligner, dès lors qu’un marché atteint le seuil de « sensibilité communautaire » il faudra, si l’on s’en tient à la logique de cette communication, renoncer à cette pratique fréquente.

3 – la procédure d’attribution du marché

La communication est également intéressante en ce qu’elle rappelle que la procédure d’attribution du marché doit respecter l’égalité des soumissionnaires. Cela signifie que, y compris dans le cas où cette procédure prend la forme d’une négociation, chaque candidat doit avoir accès « au même volume d’informations ». Ce qui suppose en particulier que, si des éléments nouveaux apparaissent dans le cours de la négociation, ceux-ci soient portés à la connaissance de tous les candidats.


On le voit, cette communication, sans bouleverser des solutions qui étaient déjà acquises sur le fondement de la jurisprudence communautaire, a le mérite d’apporter un certain nombre de précisions qu’il conviendra que les acheteurs publics prennent en compte. On soulignera également que cette communication s’inscrit parfaitement dans les problématiques mises en évidence par la décision du Conseil d’Etat « Louvre II » à propose des exigences de publicité pour les marchés à procédure adaptée (et qui a fait l’objet d’un commentaire ici).