le Blog de Frédéric Rolin

Dans une décision du 9 août 2006, Association des avocats conseils d'entreprise et autres, qui fera sans doute l’objet de commentaires dans les numéros de rentrée des revues juridiques, le Conseil d’Etat valide le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le Code des marchés publics, décret qui avait pour but de tirer les conséquences de l’annulation partielle opérée antérieurement par le Conseil d’Etat de la version de 2004 du Code des marchés publics, en ce qui concerne la passation des marchés publics de prestations de servies juridiques.

On ne s’appesantira pas ici, pour une fois, sur les questions touchant au droit des marchés publics : la question de la passation des contrats de ce type a déjà été abondamment vue en jurisprudence et en doctrine (v. parmi bien d’autres références, P. Moreau, L’avocat partenaire ou prestataire des collectivités territoriales, JCP.G 2005.I.175).Mais, il est un des motifs de la décision qui mérite d’être souligné, à un autre titre, c’est celui par lequel le Conseil d’Etat écarte le moyen tire de « l’inintelligibilité des dispositions (de l’article 30 du Code de 2004) » qui avait été soulevé par les requérants.

On sait que le Conseil constitutionnel, avec des formulations et des fondements variés a fait émerger depuis 1999 des exigences constitutionnelles tenant à l’intelligibilité de la loi. Dans sa récente décision DAVSDI il en donne la motivation suivante : « l'objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose (au législateur) d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ».

Le Conseil d’Etat, a plusieurs reprises, a eu l’occasion d’écarter l’application de cet objectif constitutionnel, en particulier dans la retentissante décision KPMG et autres ainsi motivée : « doivent être écartés les moyens tirés de la violation de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme » C’était donc bien, dan cette décision, la norme de valeur constitutionnelle qui était mise en œuvre.

Or, dans la présente décision, le Conseil d’Etat se borne à écarter le moyen motif pris de ce que « les dispositions litigieuses ne présentent pas un caractère inintelligible », sans préciser quelle est la règle de droit qui aurait été méconnue si d’aventure tel n’avait pas été le cas. On peut donc envisager trois hypothèses :

- le Conseil d’Etat se réfère, sans le dire, à la règle constitutionnelle. C’est possible, dans la mesure où la valeur réglementaire du Code des marchés publics et l’absence de « loi écran » n’interdisait pas au Conseil d’Etat d’user d’une norme de valeur constitutionnelle. Cependant, il est rare que le Conseil d’Etat use d’une norme constitutionnelle sans préciser directement ou indirectement (notamment par référence à sa source) qu’elle revêt cette valeur.

- le Conseil d’Etat se borne à mettre en œuvre un classique contrôle des motifs qui inclue celui de la cohérence de ceux-ci (v. par ex. CE 13 juillet 1968 Yana rec. p. 437 pour une décision comprenant deux motifs contradictoires). Toutefois, en principe, les décisions relatives à ce type de problématique sont motivées sur le terrain de « l’erreur de droit » (cf arrêt précité).

- le Conseil d’Etat crée un nouveau principe général du droit qui prolonge, pour les actes administratifs, la norme constitutionnelle précédemment évoquée. Mais, là encore, il est rare que la motivation des arrêts à défaut d’employer le vocable de « principe général du droit » n’use pas au moins de l’appellation « principe », surtout lorsqu’il ne s’agit pas d’une principe établi et rôdé de longue date (on trouve ainsi des arrêts qui mentionnent « l’égalité » sans lui assigner la qualité de principe, mais la facilité de rédaction est ici sans conséquence puisque nul d’a de doute sur la valeur de PGD de ce principe.

Nous n’avons pas trouvé dans la décision d’indices qui permette de trancher entre ces différentes hypothèses. Espérons que si le moyen est de nouveau soulevé, le Conseil d’Etat sera plus précis, en particulier s’il entend créer, pardon découvrir, un nouveau principe général du droit.