28/08/2006
La régularisation des étrangers en situation irrégulière : une mesure de faveur ou un véritable droit ?
Le ministère de l’intérieur, ou plus exactement les préfets, sont en train de se pencher sur les demandes de régularisation qui ont été présentées depuis le début de l’été par les familles d’étrangers ne résidant pas régulièrement sur le territoire français, mais dont un ou plusieurs des enfants sont scolarisés en France.
Cette régularisation s’opère sur la base des critères qui ont été définis dans la circulaire du 13 juillet 2006, à titre « exceptionnel et humanitaire », pour reprendre l’expression qu’elle contient. Mais, la question se pose de savoir si cette opération de régularisation constitue, à un quelconque titre, un droit pour les personnes qui ne sont pas en situation régulière sur le territoire.
De ce point de vue, plusieurs observations doivent être faites.
Tout d’abord, le terme de « régularisation » est, en droit administratif, très polysémique.
Il peut viser l’obligation à la charge de l’administration de placer une personne dans la situation régulière qui devrait être la sienne (par ex un fonctionnaire qui n’aurait pas été réintégré après un détachement doit faire l’objet d’une mesure en ce sens). Dans ce contexte, la régularisation est une obligation pour l’administration. Cette situation peut se produire en droit des étrangers : lorsque le juge annule un refus de titre de titre séjour et constate que le requérant a le droit d’obtenir un tel titre, il invite alors l’administration à procéder à la régularisation de la situation, régularisation qui constitue alors un droit pour la personne considérée.
Il peut ensuite viser l’obligation pesant sur une autorité administrative ou judiciaire, d’inviter une personne à se placer dans le cadre légal. Ainsi, lorsqu’une requête formée devant le juge administratif est irrecevable, le juge doit inviter le requérant à « régulariser » celle-ci. S’il omet de le faire, et rejette la requête, son jugement sera irrégulier. Ici encore, donc, la régularisation est un droit. Il arrive toutefois qu’elle ne soit qu’une possibilité (à distinguer d’une faculté) : si une personne a construit sans autorisation, elle peut déposer une demande de permis de « régularisation », que l’administration devra délivrer si ce permis est conforme à la réglementation d’urbanisme (si elle ne l’est pas, l’administration sera en revanche tenue de la rejeter).
Enfin, la « régularisation » peut également viser l’hypothèse dans laquelle une personne est dans une situation irrégulière au regard des textes, et ou l’administration, de manière purement gracieuse, lui délivre une autorisation qu’elle n’a pas de droit à se voir attribuer. C’est ici l’hypothèse qui nous intéresse.
Le Conseil d’Etat, dans un avis de 1996, rendu après l’affaire de l’église Saint-Bernard, avait rappelé le principe suivant : l’administration a toujours la faculté de régulariser, elle n’en a jamais l’obligation.
Ce qui signifie que dans l’affaire qui nous préoccupe la régularisation semble n’avoir qu’un caractère « gracieux » et ne constitue jamais un droit.
Le Conseil d’Etat, statuant cette fois au contentieux, l’a rappelé à de nombreuses reprises, notamment en rejetant les refus de titres de séjour, alors qu’une personne remplissait, ou affirmait remplir, les critères de la fameuse circulaire de 1997 (v. par ex, récemment, CE 24 juin 2002, Préfet de la Haute-Garonne, req n° 215.400)
Pour autant, cette solution est-elle aussi justifiable que cela, même en restant dans le contexte d’un raisonnement strictement juridique ? Autrement dit, pourrait-on envisager que la mesure de régularisation ne soit plus une « pure mesure gracieuse » mais constitue le commencement d’un droit au profit des personnes concernées ?
Il me semble qu’il y a au moins deux forts arguments qui iraient en ce sens.
Le premier vient de la transposition du régime dit des « remises gracieuses ». Lorsqu’une personne doit une somme d’argent à une collectivité publique, en matière fiscale par exemple, mais pas seulement, elle est tenue de la payer. Elle n’a pas de droit à être dispensée de ce paiement. Pourtant, cette personne peut demander une « remise gracieuse » de cette somme, et depuis désormais plusieurs années, le Conseil d’Etat exerce sur la décision de l’administration qui rejette cette demande un contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation », ce qui signifie en clair que si l’administration a refusé de remettre en tout ou en partie la dette alors que la situation personnelle et financière de l’intéressé était épouvantable, elle commet une illégalité ( CE 17 mars 1993, req. n° 104568, Charles Hammes). Voici donc une hypothèse dans laquelle une mesure purement gracieuse à l’origine (puisque ce régime repose sur une dette dont la validité n’est pas contestée) devient un embryon de droit pour la personne considérée, si sa situation est trop difficile.
On voit bien comment cette solution pourrait être transposée au contentieux des étrangers dépourvus de titre de séjour régulier, et pas uniquement pour des questions tenant au respect de la vie familiale : on pourrait concevoir un contrôle du juge administratif sur le refus d’accorder une mesure de régularisation pourtant gracieuse.
Le second argument peut s’autoriser d’un arrêt trop peu connu : l’arrêt Contremoulin (CE, 10 juill. 1995 : Rec. CE, p. 293 ; JCP 1995, éd. G, IV, 2153, obs. M.-Ch. Rouault ; AJDA 1995, p. 925, concl. Y. Aguila).
Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a jugé que : « en refusant, sans justification tirée d'un autre motif, d'examiner sa demande(de dérogation) et en ne faisant pas application à cette demande d'un critère retenu pour accueillir d'autres candidatures à une dérogation (alors que ce critère ne résultait que d’une pratique de l’administration, NDA), l'inspecteur d'académie a méconnu le principe d'égalité de traitement des usagers du service public ». On pourrait dès lors considérer que, même si la circulaire de juillet 2006 ne crée pas directement de droits au profit des personnes concernées, du fait de son caractère gracieux, elle leur donne à tout le moins celui de voir examiner leurs demandes dans le respect du principe d’égalité, c’est à dire en se voyant appliquer, dans toutes les préfectures, les mêmes critères, appréciés de façon identique, et cela sous le contrôle du juge administratif.
Au delà des arguments tirés du droit positif, et de la transposition d’autres régimes juridiques, on peut peut-être même se demander, compte-tenu du fait que la pratique de la régularisation devient aujourd’hui un levier usuel de la politique d’immigration et du droit des étrangers, s’il ne faudrait pas tout simplement que le juge constate qu’il s’agit d’une notion en train d’émerger, qui ne peut plus être confondue avec un régime purement gracieux et qui doit faire l’objet d’un véritable contrôle juridictionnel. Cela ne transformerait pas la régularisation gracieuse en droit, mais donnerait à tout le moins le droit d’obtenir un examen régulier et cohérent d’une demande de régularisation.
maj le 29/08/2006 : Eolas, à son retour de vacances, a publié sur le même sujet une note qui emprunte un angle d'approche différent, et qui complète (ou "que complète") utilement celle-ci.
17:50 Publié dans sans papiers | Lien permanent | Commentaires (11) | Envoyer cette note | Tags : droit des étrangers, régularisation, circulaire sarkozy
Commentaires
votre conclusion me parait un peu optimiste...
J'ai le sentiment qu'au dela des changements de législation, l'avis du Conseil d'Etat de 1996 a tout dit:
- il n'y a pas de droit à régularisation (sauf, avec la judicieuse distinction que vous faites, lorsque l'étranger est de fait en situation irrégulière mais à droit en vertu des textes à un titre de séjour. Le cas le plus classique est celui du conjoint d'un Français).
- "Si donc le demandeur de régularisation a un droit, c'est celui de voir son propre cas donner lieu à examen et, éventuellement, à réexamen lorsqu'un élément nouveau apparaît dans sa situation."
Cet avis du CE est lisible ici: http://www.conseil-etat.fr/ce/missio/index_mi_cg03_06.shtml
Écrit par : sdl | 28/08/2006
M le professeur, Il y a un arrêt de CAA qui, peut être, va dans le sens de ce que vous dites. Dans son arrêt du 20 décembre 2002 n°01DA00657, la cour administrative d'appel de Douai a décidé que :
" Lorsque l’autorité préfectorale, faisant usage de son pouvoir discrétionnaire d’apprécier l’opportunité de l’admission au séjour, délivre un titre de séjour temporaire d’une durée d’un an à un étranger ne remplissant pas l’ensemble des conditions auxquelles est subordonnée une telle autorisation, il lui incombe, en raison du caractère d’acte créateur de droit de la mesure ainsi prise, de se prononcer sur le droit au renouvellement de son titre de séjour en faisant application des dispositions législatives et réglementaires régissant la situation des étrangers ayant bénéficié d’un titre de séjour temporaire d’une durée de un an. Qu’il suit de là qu’en examinant la demande de renouvellement de titre de séjour…comme s’il s’agissait d’une première demande de titre de séjour,…, le préfet de la Seine-Maritime a entaché celle-ci d’une erreur de droit."
je ne sais pas s'il y a eu un pourvoi en cassation.
Si une telle mesure peut être qualifiée d'acte créateur de droit, est-elle bien gracieuse ?
Écrit par : somni | 29/08/2006
effectivement, la mesure gracieuse, une fois prise est un acte individuel créateur de droits (ex la remise gracieuse ne peut plus être remise en cause). Dans votre arrêt, c'est aussi le cas, même si ensuite c'est l'application du texte qui a des incidences : le régime des renouvellements ets différent de celui des primo attributions.
Merci bcp pour cette précision.
Écrit par : Frédéric Rolin | 29/08/2006
Oui, certes, mais il me semble important de souligner que la cour n'a pas précisé que la première décision était de l'odre des mesures gracieuses, mais que le préfet avait "un pouvoir discrétionnaire". Il n'est donc pas totalement libre et des décisions de refus pourraient peut être faire l'objet d'un contrôle restreint.
Écrit par : somni | 29/08/2006
Cette histoire de régularisation me pose problème.
On a, si je comprends bien, un CESEDA qui pose des règles de droit impératives. On a par ailleurs une circulaire ministérielle qui pose des conditions, plus favorables que celles du CESEDA, dans le cadre desquelles les préfets peuvent, optionnellement, choisir de régulariser, à titre gracieux, pour des "raisons exceptionnelles et humanitaires", un étranger.
Le problème est que la décision de régularisation a une influence importante, dramatique même, sur la vie de l'étranger. Refusée, il demeure un sans-papier vivant dans l'illégalité et coupable du délit de séjour illégal; acceptée, il peut espérer une vie normale. Dès lors, le recours systématique à une décision gracieuse plutôt qu'à des dispositions légales me semble constitutif d'une rupture d'égalité absolument dramatique.
Écrit par : GroM | 01/09/2006
GroM c'est bien le problème, notamment, de la supression du droit de régularisation après 10 ans de présence. Cela dit, on peut penser qu'une partie de ces personnes pourraient obtenir un titre de séjour "vie privée et familiale". Mais ce n'est pas la même chose.
On restreint les possibilité de régularisation de plein droit, ce qui contraint en fait d'ouvrir des possibilités de régularisation "discrétionnaires" peu ou pas contrôlées par le juge et qui sont des ruptures d'agalité...mais qui au moins, ont le mérite d'exister. C'est sans doute cela "l'immigration choisie"
Écrit par : somni | 01/09/2006
Après réflexion et discussion de vive voix avec Frédéric Rolin et parce que cette réflexion trouve des prolongements dans la lettre adressée par le président de la HALDE au ministre de l'Intérieur (http://www.educationsansfrontieres.org/article.php3?id_article=1533&var_recherche=HALDE) suite à la saisine de la HALDE par le RESF et la Cimade, je pense qu'il faut approfondir la réflexion lancée ici.
(NB en réponse à la saisine de la HALDE, Schweitzer écrit au ministre, dans une phrase où chaque mot a dû être pesé : "si l'absence d'uniformité de l'application de la législation sur le territoire national corrélative à la diversité des pratiques administratives relevées est liée au cadre territorial de l'action préfectorale ainsi qu'au pouvoir d'appréciation dont chaque préfet dispose, j'appelle néanmoins sur les contraintes attachées au principe d'égalité qui commandent un traitement égal des personnes placées dans une situation comparable").
L'enjeu est que ceux qui soutiennent les familles sans-papiers d'enfants scolarisés se demandent s'ils doivent encourager à saisir les tribunaux administratifs contre les "refus circulaires" qui, pour la plupart, ne sont pas motivés et se contentent de confirmer d'ancien refus ou mesures d'éloignement.
A priori, à la lecture de l'avis CE de 1996 sur St Bernard (voir les commentaires ci-dessus), les critères de régularisation de la circulaire ne pourraient être évoquées. Mais, il me semble - outre les éléments essentiels avancés par Fréderic Rolin- qu'il faut prendre en compte d'autres éléments nouveaux depuis 1996:
- la consécration dans l'ordonnance de 1945, par la loi Chevènement de 1998 de catégories d'irréguliers régularisables "de plein droit" sur le fondement des anciens articles 12bis 3° (10 ans de résidence), 7° (vie privée et familiale au sens article 8 CEDH) et 11° (étrangers malades);
- le développement dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme "d'obligations positives" pesant sur l'Etat dans l'application de l'article 8 CEDH (CEDH 13 juin 1979 Marckx. Voir en particulier en matière de regroupement familial CEDH 21 déc 2001, Seyn c/ pays-Bas, Requête no 31465/96)
Cette notion a abouti à une "procéduralisation" du droit à la non discrimination dans l'affaire Nachova c/ Bulgarie du 26 février 2004 (voir l'ouvrage de Frédéric Sudre, Droit européen et droits de l'homme, n°166).
- on peut aussi, et surtout, se demander sérieusement si la circulaire du 13 juin 2006 n'est pas en réalité une directive "Crédit foncier de France", tant les critères dérogatoires du droit commun sont précis et le ministre veille à encadrer le pouvoir de l'administration préfectorale en fixant des critères intangibles (durée de résidence, scolarisation, naissance en France ou scolarisation habituelle avant l'âge de 13 ans, etc.) et des critères permettant une appréciation (réelle volonté d'intégration, absence de lien avec le pays dont l'enfant à la nationalité [qui est d'ailleurs jugé invalide par le président de la HALDE]).
http://www.educationsansfrontieres.org/article.php3?id_article=362
http://www.educationsansfrontieres.org/IMG/pdf/Circulaire_enfants_scolarises_V2.pdf
D'ailleurs ça respire la "saveur" de directive "CFF" dès le II. sur "l'aide au retour volontaire" puisque, sauf erreur de ma part, ce dispositif est réouvert ici pour des étrangers ayant déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement ou de refus de séjour et qui ont donc nécessairement décliné "l'invitation à quitter le territoire français" et l'aide délivrée par l'ANAEM qui l'accompagne.
L'enjeu est que si c'est bien une directive CFF les déboutés de la circulaire pourraient invoquer devant l'administration (en recours gracieux ou hiérarchique) ou devant les tribunaux (en recours contentieux) les critères de la circulaire (et non plus seulement la protection offerte par la CEDH ou les PGD qui, a priori, si elle est constituée valait avant la procédure de régularisation).
L'administration devra alors justifier pourquoi, compte tenu de la situation particulière de la famille, elle ne lui a pas fait bénéficier des dispositions de la circulaire.
Comme l'écrivent les auteurs des Grands arrêts de la jurisprudence administrative dans le commentaire sous l'arrêt Crédit foncier de France : "il peut être dérogé aux normes dégagées par la directive en raison aussi bien de la particularité de la situation de l'intéressé que d'un motif d'intérêt général" [en l'espèce ça serait polygamie, trouble à l'OP, défaut intégration etc.] "ce sont là deux considérations qui permettent d'établir des différences de traitement et qui montrent que le principe d'égalité domine l'application des circulaires".
Qu'en pensez-vous, amis blogosphériens?
Écrit par : Serge Slama | 17/09/2006
monsieur, dans notre école, il y a un petit garçon qui est menacé de reconduite à la frontière à cause de son père. effectivement celui ci a volé plusieur fois et une fois en particulier en flagrant délit. Voici ma question peut on inviter une famille à rentrer dans son pays d'origine qu'elle a quitté volontairement sans être jugé par la justice
Écrit par : rouleau | 07/12/2006
Un mineur ne peut faire l'objet d'une mesure d'éloignement ni être placé en rétention.
Il n'est pas non plus juridiquement possible d'éloigner collectivement une famille.
En revanche, il est fréquent d'éloigner un adulte en situation irrégulière et que la préfecture décide que sa famille, y compris les enfants, "l'accompagne" en rétention et en reconduite. Le Conseil d'Etat a malheureusement validé cela.
Ensuite, sur la "double peine".
Si la préfecture estime qu'il y a un trouble à l'ordre public du fait de la présence de cette personne, il peut l'expulser, de manière indépendante de la procédure judiciaire.
Le juge peut aussi prononcer une interdiction du territoire français, lié à la peine prononcée, à titre principal ou accessoire. l'ITF vaut mesure d'éloignement.
Mais c'est la personne poursuivie qui est jugée et éloignée du territoire, pas sa famille.
La seule alternative est, pour les enfants, le placement à l'aide sociale à l'enfance (si c'est estimé dans l'intérêt supérieur de l'enfant, davantage que la séparation et la rupture de l'unité de famille).
Écrit par : Serge Slama | 07/12/2006
Je suis contacté par une personne étrangère sans papier, dont son enfant est scolarisé, son mari est malade.
Pensez-vous qu'il puisse être régularisé.
Salutations
Gilbert ASSUIED
Le 12 janvier 2007
Écrit par : ASSUIED | 12/01/2007
Je suis une étudiante étrangère entrée en France depuis 2000 avec un visa étudiant. Je suis en situation irrégulière depuis un an suite à un concours malheureux de circonstances. En effet, la préfecture de Lille ayant égaré une partie de mes documents nécessaires au renouvellement de mon titre de séjour, il m'a été délivré un récépissé renouvellé 2 fois en guise de titre de séjour.Après l'obtention de ma maitrise à Lille, je décide de m'inscrire en DECF dans un établissement privé à Paris en prenant soin de bien m'informer sur les conséquences de ce récépissé auprès de la préfecture de Lille qui m'a assuré que cela ne posait aucun problème . Cependant, la préfecture de Paris refuse de me renouveller mon titre de séjour sous-prétexte que mes études ne sont pas sérieuses et que je n'ai aucun lien familial en France (enfant, époux). Ce qui me semble tout à fait injuste et injustifié, puisqu'il ya eu une progression dans mes études et jusqu'à ce jour, j'ai toujours reussi mes années d'études. Quant au caractère familial, je n'y vois aucun lien avec mes études, car étant étudiante, j'estime que ce n'est pas un critère de jugement valable et qu'on devrait plutôt apprécier la progression et la cohérence de mes études;
J' ai décidé de faire un recours gracieux avec tous les justificatifs nécessaires mais à ma grande surprise je reçois non pas une réponse à ma lettre mais une réponse stéréotypée de reconduite à la frontière pour vous dire qu'ils n'ont même pas pris la peine de lire mon courrier.
Je vous serai donc gré de me dire ce que je peux faire pour rétablir l'ordre des choses, c'est-à-dire être régularisée afin de mener une vie normale. Je vous remercie
Écrit par : sylvie | 20/04/2007
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