15.05.2006
Marchés publics : vers l'introduction du "stand still" dans les référés précontractuels
La Commission européenne vient d’engager une révision de la directive « recours », dont le principal objet est d’assurer l’effectivité des procédures mises à dispositions des concurrents évincés pour contester l’attribution d’un marché public, procédures transposées en droit français notamment par l’institution du référé précontractuel (v. le communiqué de presse de la Commission avec les liens vers l’ensemble des documents).
L’une des préoccupations majeures de la Commission est d’éviter la fameuse « course à la signature » qui conduit les pouvoirs adjudicateurs à accélérer la procédure d’attribution et de signature des marchés pour faire échec à ce type de recours. On sait que la jurisprudence du Conseil d’Etat ne permettait pas d’empêcher ces manœuvres dans la mesure où il a été maintes fois jugé que le fait de former un référé précontractuel contre un contrat d’ores et déjà signé rendait la requête irrecevable, et que la signature en cours de procédure du même contrat devait conduire à prononcer un non-lieu sur la demande. De surcroît, le Conseil d’Etat a également décidé, et confirmé récemment, qu’il ne lui appartenait pas dans ce cadre de vérifier la validité de la signature apposée sur le contrat.
Pour parvenir à ce but, la Commission a recours à la technique du « stand still », qui oblige le pouvoir adjudicateur d’attendre pendant un délai (fixé en substance à 10 jours) débutant à compter de l’information des concurrents écartés, avant que de pouvoir signer le marché en cause. Cette technique, il faut le souligner, existe d’ores et déjà dans certaines législations (v. not. la législation belge).
Il reste que cette proposition de la Commission pose une série de questions qui ne sont qu’imparfaitement résolues.
- Tout d’abord, la directive ne règle pas clairement le problème du statut du délai qui suit le délai de stand still, dans le cas où une procédure a effectivement été engagée. Notamment, même si quelques gardes-fous ont été prévus, rien n’oblige les Etats membres dans le cadre des opérations de transpositions, ni les pouvoirs adjudicateurs, d’empêcher la signature du marché après l’expiration de ce délai.
- Cette directive impose de reposer la question du statut, en droit français, des décisions du juge des référés précontractuels de suspendre temporairement la procédure de passation, jusqu’à ce qu’il statue sur la requête qui lui est soumise. On avait souligné dans une précédente note, combien le pouvoir discrétionnaire des juges en la matière était critiquable, notamment parce qu’ils pouvaient par une simple abstention de prendre cette décision temporaire, donner un blanc seing au pouvoir adjudicateur de signer le contrat en cause. Il paraîtrait logique, dès lors que l’objectif de protection des droits des concurrents évincés ets conforté, de réfléchir de nouveau à cette faille dans le système.
- Cette révision de la directive recours n’a, on le sait, comme champ d’application que les marchés de niveau communautaire. Il ne faudrait cependant pas, à l’occasion de la transposition, rompre la logique qui a prévalue en France depuis l’institution du référé pré-contractuel et distinguer les marchés de niveau communautaire des marchés inférieurs à ces niveaux. La transparence de l’achat public l’impose.
Enfin, on ne peut que souligner qu’il n’est pas nécessaire d’attendre l’adoption de ce texte et sa transposition en droit interne pour infléchir la jurisprudence très critiquable du Conseil d'Etat qui a été rappelé plus haut et introduire une forme jurisprudentielle de « stand still ».
09:28 Publié dans contrats publics | Lien permanent | Commentaires (8) | Envoyer cette note | Tags : Droit public
Commentaires
Mais cela existe déjà, en ce qui concerne les marchés publics. En effet, l'article 76 dudit code dispose que "dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres. Un délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché."
Ensuite la loi MURCEF (si mes souvenirs sont bons) a supprimé l'information préalable de la PRM avant tout engagement du référé précontractuel (véritable signal à la course à la signature) et a donné la possibilité au juge de suspendre la signature du marché jusqu'à ce qu'il ait statué. Certes, comme vous le soulignez, il ne s'agit nullement d'une obligation. Mais il me semble que nombreux sont le juges de référé qui l'utilisent. Et puis, la rendre obligatoire serait à mon sens excessif, ou alors, il faudrait que le juge puisse sattuer en 48 heures
Ecrit par : somni | 15.05.2006
Le non-respect par la personne publique du délai de dix jours prévu par l'article 76 du code des marchés publics, s'il entache bien d'illégalité la décision de signer le marché, demeure sans impact sur les conditions de recevabilité du référé précontractuel. En effet, la jurisprudence du Conseil d'Etat relève que cette circonstance "ne suffit pas à faire regarder la signature" du marché "comme inexistante" (CE 7 mars 2005, Société Grandjouan-Saco, n° 270778). La "course à la signature" n'est donc pas mise en échec par l'effet de cette seule disposition.
Ecrit par : Jean-Pascal Lefèvre | 15.05.2006
Effectivement, mais alors, le problème ne vient-il pas de la jurisprudence du CE plus que des textes ?
Ecrit par : somni | 15.05.2006
Assurément, c'est bien l'interprétation de ce texte, mais plus globalement également la logique "quand le contrat est signé ce n'est plus précontractuel" qui est à la base de de la jp du Conseil d'Etat qui pose problème. D'où ma suggestion que l ejuge n'attende pas l'adoption et la transposition de la directive pour faire évoluer cette jp.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 15.05.2006
Vous avez raison, cette question mérite une réponse claire et nette. Je me permets de renvoyer vos internautes à l'excellent article du Professeur Richer dans CP-ACCP, n° 53, de mars 2006 sur le sort du contrat "illégal".
Pour le reste, la législation allemande contient une disposition analogue à l'article 76 CMP et sanctionne de nullité le contrat formé avant que le délai de standstill soit écoulé. Une consultation publique est engagée au Royaume Uni sur la transposition de la jurisprudence Alcatel de la CJCE. Les nouveaux textes transposant les directives de 2004 contiennent une disposition similaire au CMP mais ne prévoient pas de sanction de nullité ou de non effectivité.
Pour sa part, le projet de modification des directives Recours du 4.5.2006 est très clair mais un point mériterait peut-être l'attention des rédacteurs. Le projet se réfère à la notion de "conclusion" du contrat. Or, dans certaines législations et en application des théories civilistes de la formation du contrat, un marché est réputé conclu à compter de la notification au candidat retenu de la décision d'attribution. (dans d'autres cas, des règles internes exigent un écrit ad substantiam). Cette règle est aussi consacré par les principes du droit europén du contrat de la Commission Lando (art. 2.205/1).
Faudrait-il en conséquence aménager les règles nationales ou préciser le moment de la conclusion du contrat dans la directive? (en se référant par ex. à la notion de "signature"). Une solution médiane serait-elle envigaseable? (par ex. informer les candidats non retenus, puis après l'écoulement du délai de standstill le candidat retenu)
Merci d'avance de votre opinion sur ce point.
Ecrit par : contratspublics | 16.05.2006
Merci pour cette très intéressante analyse. Je n'ai pas mon Traité des contrats administratifs sous la main, mais il me semble, du moins en droit français des marchés publics que la décision d'attribution ne vaut pas passation. On peut notamment en trouver deux indices dans le Code. Le premier est issu de l'article 46, relatif aux pièces supplémentaires à fournir par le candidat retenu qui est ainsi libellé : "Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre ...", ce qui laisse apparaître qu'à ce stade il reste une possibilité que le contrat ne soit pas passé (et par conséquent exclut qu'il puisse être regardé comme formé).
Le second moins net, est issu de l'article 11 relatif aux docuemnts constitutifs des marché, ainsi rédigé : "L'acte d'engagement est la pièce signée par un candidat à un marché public dans laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite signé par la personne publique.", ce qui laisse supposer qu'il ne peut y avoir un marché que si il y a un acte d'engagement signé.
Je n'ai aps eu le temps de faire une recherche plus approfondie, mais rappelons également que de manière ancienne la décision d'approbation était regardée comme une exigence de formation du contart, ce qui, là encore, laisse suppose que la seule décision d'attribution ne vaut pas expression de la volonté de la personnepublique pour former un contrat. Même si cela va à l'encontre de certaines volontaristes, il me semble qu'une des grandes caractéristiques des contrats administratifs tient à la "procéduralisation" de la volonté de l'administration, qui n'est parfaite que lorsque toutes les formalités requises ont été réalisées.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 16.05.2006
petite précision, l'article 76 du CMP français figure dans le titre III. Or les procédures adaptées (inférieures à 210 000 euros HT) ne sont pas soumises au titre III du CMP. Le stand still ne s'applique donc en France qu'aux marchés passés selon une procédure conforme à celles supérieures au seuil de 210 000 euros HT.
Ecrit par : enzo d'aviolo | 05.06.2006
dernière précision, je m'en excuse, mais la formalisation du marché n'est pas nécessairement représenté par la signature d'un Acte d'Engagement par les deux parties.
ex: une lettre de consultation en procédure adaptée rappelant les pièces constitutives du marché et reprise dans le bon de commande faisant notification du marché (avec rappel de la référence de l'offre du titulaire) est également un marché.
Ecrit par : enzo d'aviolo | 05.06.2006
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