le Blog de Frédéric Rolin

 

La Ville de Toulouse avait engagé une procédure d’appel d’offres pour un marché de mobilier urbain, en posant comme critères de choix des offres

1° : Les qualités esthétiques du mobilier (50%)

2° : La qualité de l’entretien (maintenance et nettoyage) (30 %)

3° : La qualité technique du mobilier (20%).

La Ville ayant informé la société JC Decaux du rejet de son offre, celle-ci a déféré au juge du référé precontractuel l’ensemble de la procédure de passation, en soutenant notamment[1]

- que l’administration ne pouvait pas légalement ne pas retenir le critère du « prix » parmi ceux retenus pour l’attribution du marché, en application de l’article 53 précité du Code

- que l’administration ne pouvait pas, sans plus de précisions, employer le « critère esthétique », aux mêmes fins.

Le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Toulouse avait censuré la procédure de passation, sur le fondement du premier de ces deux moyens. Il avait en effet estimé qu’en ne retenant aucun critère d’attribution « correspondant au prix » du marché, la commune avait méconnu les prescriptions de l’article 53 du Code.

Le Conseil d’Etat censure ce motif mais, réglant l’affaire au fond, l’annule sur le fondement du second moyen évoqué plus haut.

Pour prendre la mesure de la décision du Conseil d’Etat, il convient de rappeler les termes de l’article 53 du Code, ou plus exactement du II de cet article :

« Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché, notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l'environnement, ses performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le délai d'exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations.
   D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils sont justifiés par l'objet du marché.
   Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix.
   Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ».

1°) Dans quelles conditions est-il possible de ne pas retenir le prix comme critère de sélection des offres ?

Si l’on s’en tient au texte même de l’article 53, la réponse à cette question est des plus évidentes : s’il n’y a qu’un seul critère en jeu, c’est nécessairement le prix, s’il y en a plusieurs, alors le prix n’est plus nécessairement un critère.

Pourtant, ni le Conseil d’Etat, ni l’ordonnance attaquée ne retiennent cette lecture univoque de l’article 53-II. Il est difficile, s’agissant de l’ordonnance, de donner des précisions que sa motivation, dans la mesure où celle-ci n’est pas rapportée expressis verbis par l’arrêt commenté et qu’en outre, regrettablement, les ordonnances de référé précontractuel ne sont pas renseignées dans Legifrance.

En ce qui concerne la décision du Conseil d’Etat, le raisonnement est le suivant :

1°) Rien n’interdit de ne pas faire figurer le prix parmi les critères de choix des offres ;

2°) Toutefois, le but de l’article 53 étant de permettre le choix de l’offre « économiquement la plus avantageuse », encore faut-il que l’exclusion de ce critère ne méconnaisse pas cette exigence.

A cette fin, le Conseil d’Etat énonce que la vérification doit se faire « eu égard à l’objet du marché » et appliquant son motif de principe au cas des marchés de mobilier urbain, souligne que dès lors que ce marché « ne se traduisait par aucune dépense effective de la collectivité » et qu’elle avait fixé ex ante le montant de le redevance d’occupation domaniale, il était justifié (ou à tout le moins justifiable) de ne pas utiliser le prix comme critère de sélection des offres.

Cette motivation conduit à plusieurs observations.

La première, c’est que le mode de rémunération de la collectivité publique ne se rattache pas à « l’objet du marché », de sorte que le considérant de principe est quelque peu imprécis. Une référence à l’ »économie générale du contrat à conclure » aurait sans doute été plus pertinente. Mais il est vrai, et c’est peut-être là une faille dans la rédaction de l’article 53, que c’est lui-même qui se réfère à cette notion d’objet.

La seconde observation tient à ce que le juge exerce un contrôle sur les critères mis en place pour le choix des offres, de sorte que l’administration dispose sans doute d’un pouvoir d’appréciation, mais dans le respect de la finalité de l’article 53. Il est à noter que le Conseil d’Etat avait, dans le cadre d’un contentieux de la légalité, estimé que le contrôle du choix des critères relevait de l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 14 janv. 1998, Sté Martin-Fourquin : DA 1998, Hors-série, comm. n° 157 ; RD imm. 1998, p. 243, chron. F. Llorens et Ph. Terneyre). Toutefois, dans le cadre du référé précontractuel, qui est un contrôle de plein contentieux, la distinction entre contrôle normal et contrôle restreint ne jouant pas, le Conseil d’Etat se borne à mentionner que la commune « pouvait ne pas retenir le prix… comme critère », ce qui est une autre manière de dire qu’il s’agit d’une décision qui fait la place à un véritable pouvoir d’appréciation.
La troisième observation, enfin, tient à ce que, au-delà de la matière des contrats de mobilier urbain, il n’est pas évident de déterminer quels types de marchés publics pourront s’affranchir du critère du prix. Dans le cadre du marché en litige, la commune n’avait pas à débourser un centime d’argent public, et elle avait pré-fixé le montant de la redevance domaniale. Dans ces conditions, il est vrai que choisir le prix comme critère n’avait guère de sens. Mais, en dehors de ces marchés qui se présentent comme un abandon de recettes, peut-on imaginer d’oublier complètement le critère du prix ? L’arrêt ne le dit pas nettement, mais on pourrait déduire de sa motivation très axée sur le mobilier urbain que cette exclusion sera sans doute assez rarement admise.
D’ailleurs, on pourrait se demander si, même pour ces marchés de mobilier urbain, la solution est véritablement pertinente : si la commune avait laissé libre dans l’offre, le montant de la redevance domaniale, elle aurait pu bénéficier d’un surcroît de recettes qui aurait dû être apprécié sur la base d’un critère s’approchant de celui du prix. En ne le faisant pas, on pourrait considérer qu’elle s’est privé de recevoir des « offres économiquement plus avantageuses ». Alors sans doute, ce n’est pas le choix des critères qui est ici en défaut, mais le fait que la commune, en plafonnant un élément financier, qui aurait pu varier, a limité l’exercice de la concurrence. On peut donc se demander si ce marché n’aurait pas dû être censuré pour avoir directement méconnu, non pas l’article 53, mais bien l’obligation de mise en concurrence.
2°) Qu’est ce qu’un critère de choix des offres ?
Cette question, ici formulée de manière provocatrice, est à notre sens celle qui est rend très important cet arrêt. Il est toujours imprudent de dire qu’il s’agit d’une « première fois », mais il nous apparaît que le Conseil d’Etat n’avait jusqu’à présent pas eu l’occasion de statuer sur les qualités que devaient présenter un « critère de sélection des offres » pour être conforme aux exigences du Code (exigences d’ailleurs largement implicites). Il y a sans doute bon nombre de décisions considérant que tel ou tel de critère est légal ou illégal (critère social, environnemental, dans tel ou tel état des réglementations applicables). Mais, ici, la question est bien différente : il s’agit d’un critère qui, par lui-même n’est pas illégal mais dont le requérant contestait l’imprécision : la ville s’était bornée à poser un critère tiré de l’esthétique du mobilier, sans expliciter cette notion ni ses attentes.
Le Conseil d’Etat censure cette manière de faire au terme d’une motivation qui mérite d’être rappelée : « en donnant à ce critère un place préopondérante sans fournir, ni dans les documents contractuels, ni dans sa réponse... aux demandes de renseignement… aucune indication sur ses attentes, la commune… à laquelle l’appréciation du critère esthétique a ainsi conféré en l’espèce une liberté de choix discrétionnaire, n’a pas par suite organisé un examen des offres garantissant l’égalité de traitement et la transparence de la procédure ».
Il y a deux manières d’aborder l’interprétation de ce motif fort complexe. La première consiste à resituer ce débat dans son contexte plus général sur les modalités de jugement des offres. La seconde consiste à suivre pas à pas le raisonnement du Conseil d’Etat pour tenter d’en déduire le sens, mais surtout la portée.
Je recourrai d’abord à la première de ces techniques, puis à la seconde.
a)      le rôle des « critères » dans les techniques de sélection d’offres.
Il conviendrait ici, idéalement, de dépasser le cadre strict du droit des marchés publics pour se placer dans une perspective commune à toutes les techniques d’aides à la décision.
Pour optimiser une décision à prendre, où la gestion d’un système, il convient de déterminer les indicateurs qui seront jugés comme déterminants. Leur variation conditionnera le choix de tel procédé ou de telle intervention. Aussi bien, pour que le résultat soit pertinent, encore faut-il que ces indicateurs remplissent un certain nombre de conditions. Ils doivent être déterminés, pour que des valeurs objectives puissent en résulter, il doivent être réductibles à des valeurs numériques ordinales ou cardinales (pour permettre des classements) et ils doivent être comparables, ce qui suppose le cas échant de leur affecter des pondérations.
Si une seule de ces exigences fait défaut, l’indicateur ne pourra remplir son rôle.
Prenons un exemple en matière d’appréciation d’un risque :
si l’indicateur risque n’est pas déterminé, l’appréciation de telle ou telle situation pourra ressortir comme « risquée » ou « très risquée » ou « peu risquée » selon la subjectivité de la personne qui aura à apprécier la situation ou, dans un système informatique expert ressortira des valeurs d’erreur dans la mesure où la détermination requise ne pourra être opérée.
De même la réduction à une donnée numérique devra s’opérer soit en posant des valeurs ordinales : A est plus risqué que B, est plus risqué que C… (ce qui est techniquement difficile à gérer, mais c’est un autre débat), soit en posant des valeurs cardinales : A = risque 5, B = risque 10, C = risque 15, ce qui suppose naturellement qu’outre la détermination préalable (quel risque, quel niveau de gravité…) soit déterminée une échelle. On se trouve ici typiquement dans des systèmes proches de ceux des « cartes de vigilances » météorologiques ou des échelles de type « Richter ».
Enfin, dès lors que les indicateurs sont multiples, ils devront être comparables, soit directement, doit par le jeu de coefficient, pour aboutir à la bonne décision.
Dans notre exemple, si l’autre indicateur est le nombre de personnes affectées par le risque, il faudra déterminer comment doit jouer le quotient des deux indicateurs : est ce qu’un risque coté 10/10 mais n’affectant qu’une personne doit être mieux prévenu qu’un risque 5/10 mais affectant 1000 personnes, ou le contraire.
Appliquées aux marchés publics, ces techniques d’aides à la décision aident à comprendre quelles sont les opérations nécessaires pour que des critères de choix d’une offre jouent un rôle effectif et efficace et remplissent l’objectif assigné à la décision : choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans le cadre de la présente question, il n’y a pas lieu de s’interroger sur les deuxième et troisième points (concernant la quantification et la pondération). Nous nous proposons d’y consacrer une note plus générale d’ici quelques jours. En revanche, la détermination du critère est un aspect essentiel : si la collectivité n’est pas en mesure de donner le contenu du critère, alors elle n’est pas en mesure de juger comment il est rempli, et par suite de satisfaire à l’exigence de l’article 53.
b) la motivation de la décision du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat, sans le dire, reprend à son compte cette technique de gestion de la décision, mais en l’insérant dans une problématique plus juridique, qui a ses spécificités.

Tout d’abord, la structure de base du raisonnement est maintenue : pas de détermination du critère = pas de possibilité de comparer les offres de manière égale. Cependant, ce raisonnement prend un détour : ce faisant la commune s’est « conféré une liberté de choix décisionnaire ». Autrement dit, il n’est question de raisonner comme dans un système cybernétique où serait renvoyée une « valeur d’erreur ». Il y a bel et bien une volonté de choisir, et de prendre une décision, mais une décision insuffisamment déterminable et contrôlable, et par suite illégale.

Ensuite, le Conseil d’Etat prend soin de souligner que cette illégalité n’est acquise qu’à raison du caractère « prépondérant » du critère indéterminé. Il y a là encore une certaine logique : si le jeu du critère n’avait pas eu pour effet de faire varier l’ordre des offres, alors, il aurait été inutile de censurer la décision. Mais, entre un critère marginal et un critère prépondérant, il y aune gamme de situation intermédiaires qui risquent d’ouvrir à une casuistique sans fin, si on ne prend pas le soin de poser ce qui vient d’être indiqué, c'est-à-dire que la décision est illégale, dès lors que le jeu des critères a pu affecter le classement des offres.

Enfin, le Conseil d’Etat semble admettre que si le critère doit être posé ab initio, sa détermination peut résulter des questions posées par les concurrents. Il y a là une discussion sérieuse à avoir, dans la mesure où laisser à l’autorité administrative le pouvoir d’énoncer (au-delà de simples précisions)  en cours de procédure le contenu de ces exigences d’une part montre que celle-ci n’a pas clairement identifié son besoin au moment de décider de la passation du contrat, d’autre part, ouvre la porte à un certain nombre de manœuvres.

Au total, on le voit, le modèle juridique applique, tout en l’adaptant celui des sciences de gestion. De cela, on pourrait tirer un certain nombre de réflexion théoriques (v. par ex. O. Févrot, La performance dans le contrat administratif, RRJ 2006, p. 200, et p. une théorie générale L. Vidal, L’équilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, Bruylant 2005, spec. IIIe partie). Mais il en résulte également un certain nombre de conséquences pratiques, notamment l’exigences pour les rédacteurs de marchés publics d’apporter un soin tout particulier à déterminer le contenu de critères qualitatifs de sélection des offres : qu’il s’agisse de la « qualité de construction », de l’ « esthétique », de la « fiabilité ».., tous ces critères n’ont de sens que si ils sont construits par rapport à des normes ou à des données quantifiables. S’agissant de l’esthétique, qui est spécialement subjective, la difficulté est accrue mais pas insurmontable : notation par chacun des membres des la commission, recours à des sondages, tout est concevable à condition d’être justifié et transparent.

Cette décision du Conseil d’Etat, si elle n’aura donc sans doute pas le retentissement qu’ont pu avoir les arrêts « Jean-Claude Decaux I », doit pourtant être soulignée, car elle constitue un apport essentiel à la réflexion sur la notion de quantification de la décision publique. D’un certain point de vue, elle est aussi importante que l’arrêt Ville Nouvelle Est en son temps. Mais elle ne fait qu’ouvrir une perspective qui demeure à explorer et dont les prochaines étapes concerneront sans doute les questions de pondération des critères que nous avons n’avons fait qu’esquisser ici.

[1] Tels sont tout du moins les moyens sur lesquels le juge administratif, en première instance et en cassation a eu à se prononcer.