18/04/2006

Note sous CEDH 12 avril 2006, Martinie c/ France

La présente note constitue la version de travail des observations que j’ai rédigées pour une revue juridique de l’arrêt Martinie c/ France. Je la soumets aux feux de la critique pour établir, d’ici la fin de la semaine, une version définitive. Je remercie d'avance mes lecteurs pour leurs observations.

 

« Le droit n’est pas un système narcissiquement fermé sur lui-même, mais se nourrit à la fois de « morale sociale démocratique » des citoyens et d’une culture politique libérale qui en favorise le développement »[1]. La décision Martinie c/ France, à un degré rarement atteint, traduit la tension entre la conception du droit que réfute Habermas dans cette sentence, et celle qu’il préconise. Les enjeux de cette décision sont très simples, et suffisamment connus pour qu’il soit permis de les réduire à leur composante essentielle : Les ministères publics indépendants, tels qu’ils se sont constitués en France au cours du XIXe siècle, et tels qu’ils se sont perpétués depuis, pour certains pratiquement sans changement jusqu’à nos jours, sont ils, de ce seul fait, des institutions judiciaires à l’abri de la critique ou bien au contraire, les aspirations contemporaines relatives aux conditions d’exercice de la justice peuvent elle conduire à leur remise en cause, cela alors même que par bon nombre d’aspects ils contribueraient à l’exercice d’une bonne justice ?

 

La Cour européenne des droits de l’homme avait dans une de ses décisions historiques, hésité sur l’attitude à adopter. Dans l’arrêt Delcourt de 1970, tout en refusant de censurer la procédure applicable devant la Cour de cassation belge, elle avait souligné que les justiciables « pouvaient avoir une impression d’inégalité » et que la procure suivie « pouvait sembler insolite ». Mais, à partir de l’arrêt Borgers de 1991, la Cour a résolument pris le parti de l’évolution en soulignant « l’importance attribuée aux apparences et la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice »et ne s’est plus écartée de cette ligne de conduite depuis lors. Toutes les juridictions suprêmes dont le fonctionnement a été mis en cause se sont résolues à adapter leur pratique à la solution dégagée, y compris la Cour de cassation française malgré les tensions internes qui en résultèrent (p. un rappel, v. not. Pierre Lambert, Conclusions, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, sous la direction de I. Pingel et F. Sudre, Bruylant 2003, p. 241 et s.).

 

Le Conseil d'Etat français a eu, en ce qui le concerne, une attitude différente. Dès que le risque d’une condamnation s’est révélé d’une manière suffisamment nette, il a développé uns stratégie élaborée de défense de l’institution du commissaire du gouvernement. Tout d’abord en développant une jurisprudence tentant de l’inscrire dans le périmètre de la formation de jugement, en particulier avec l’arrêt Esclatine de 1998. Ensuite, en fournissant des justifications doctrinales au statut du commissaire du gouvernement (v. par ex. J.-Cl. Bonichot et R. Abraham, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat et l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, JCP.G.1998.1945). Ensuite, encore, en éliminant quelques usages anciens (tel que celui de qualifier le commissaire de gouvernement de ministère public dans les rôles des séances de jugement). Enfin, en participant de manière très active à la défense de la France dans la procédure en cours qui devait statuer sur ces questions.

 

Il n’en reste pas moins que, malgré cette réaction vigoureuse et concertée, la Cour européenne des droits de l’homme, on le sait, a maintenu la ligne jurisprudentielle initiée par l’arrêt Borgers et l’a également appliquée au Commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat français. C’est le fameux arrêts Kress du 7 juin 2001, qui constitue la première décision de la Cour élue au rang de « grand arrêt de la jurisprudence administrative » (14ed. n° 114).

 

Cette décision revêt une triple dimension symbolique, stratégique et juridique. Et « l’après Kress », auquel participe la décision Martinie c/ France, s’inscrit dans cette triple dimension.

 

Du point de vue symbolique, l’arrêt Kress manifeste que le Conseil d’Etat, non pas seulement dans sa jurisdictio, mais également dans son organisation même, est soumis à une norme internationale qu’il ne maîtrise pas et surtout à un juge qui lui, en dernier ressort, a la maîtrise de cette norme. « L’après Kress » marquera la volonté du Conseil d’Etat de se positionner face à cette situation nouvelle. Il le fera en s’appuyant sur deux logiques complémentaires : tout d’abord la valorisation du « dialogue des juges » (v. par ex. B. Genevois, La situation au Conseil d’Etat, in Le ministère public et les exigences du procès équitable, préc., p. 81) qui vise à rétablir une égalité substantielle entre les juges, malgré la hiérarchie des normes, ensuite le rappel de la nécessité de préserver les traditions nationales (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, Le Commissaire, le délibéré et l’équité du procès, AJDA 2005 p. 2116, soulignant la « tradition française » en invitant la Cour à faire jouer la technique de la « marge d’appréciation » qu’elle reconnaît aux Etats en d’autres matières (v. explicitement en ce sens l’opinion en partie dissidente commune aux juges Costa, Caflisch et Jungwiert, sous l’arrêt Martinie).

 

Par la conjugaison de ces deux logiques, l’objectif recherché est de reconquérir dans un cadre rénové une partie de la souveraineté perdue et en particulier de la compétence d’auto-organisation dont a toujours disposé le Conseil d’Etat, au moins partiellement. Si l’on voulait paraphraser une formule bien connue à propos de le construction communautaire, on pourrait dire que le Conseil d’Etat a ainsi entendu promouvoir une « fédération de juridictions-nations », contre une intégration hiérarchique des systèmes juridictionnels.

 
D’un point de vue stratégique, la réponse du Conseil d’Etat a été faite en partie de soumission, et en partie de résistance interprétative. La soumission a été très nette, d’une part en ce qui concerne la possibilité pour les parties d’obtenir « quelques jours avant l’audience » une information sur le sens des conclusions du commissaire du gouvernement, et cela devant toutes les juridictions administratives, et d’autre part en ce qui concerne la possibilité de répondre à ces conclusions par une note en délibéré au statut conforté d’abord par la jurisprudence, puis par un texte réglementaire (p. une analyse récente et remarquable de la question, v. P.-O. Caille, Le décret du 19 décembre 2005 : quel dialogue entre la France et la Cour européenne des droits de l'homme ?, JCP-A 2006, p. 1082).
 
La résistance s’est faite par une interprétation volontairement restrictive de la prohibition faite par la Cour dans l’arrêt Kress, de la « participation » du Commissaire du gouvernement au délibéré des séances de jugement. Le décret du 19 décembre 2005, précité, cristallise cette interprétation en permettant au commissaire du gouvernement « d’assister », mais sans y « participer », à ce délibéré (art. R. 731-7 nouveau du Code de justice administrative).
 

La résistance, mais ici le terme est peut-être un peu excessif, s’est encore opérée par le refus d’étendre au commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat les solutions dégagées par la Cour à propos d’autres ministères publics indépendants, et tenant en particulier à la nécessité de donner une égalité d’accès au rapport du rapporteur aux parties et au ministère public, soit par l’exclusion globale de cet accès, soit par un accès total ou partiel, mais toujours égal. Ce refus a reçu deux fondements. Certains auteurs ont souligné l’incompatibilité de ce processus avec les méthodes de travail du Conseil d’Etat (v. D. Chauvaux et J.-H. Stahl, art. préc.), compte-tenu de l’imbrication du commissaire du gouvernement dans la procédure d’élaboration des décisions rendues, qui conduirait à une « différence de nature », entre le commissaire du gouvernement et les autres ministères publics indépendants examinés par la Cour (v. l’opinion partiellement dissidente sous l’arrêt Martinie, préc.). D’autres auteurs ont estimé que le silence de la Cour sur ce point traduisait en réalité une validation implicite de la procédure existante (v. B. Genevois, préc.).

 

Juridiquement, enfin, l’arrêt Kress posait peut-être plus de questions qu’il n’apportait de réponses. En premier lieu, il était terminologiquement ambigu sur la question de « participation » ou de « l’assistance » au délibéré du Commissaire du gouvernement. En deuxième lieu, il ne tranchait pas la question de la communication du rapport du rapporteur. En troisième lieu il était peu explicite sur le champ d’application des solutions dégagées, soit au seul Conseil d’Etat, soit à l’ensemble des juridictions administratives. En quatrième lieu, et de manière plus fondamentale, il donnait un fondement incertain aux solutions dégagées. Si certains auteurs, minoritaires, et dont nous confessons faire partie, avaient cru y voir l’ébauche d’un véritable « droit commun processuel » applicable à l’ensemble des cours suprêmes dotées d’un ministère public indépendant, et s’affranchissant de la seule application de la « théorie des apparences » (v. nos obs. sous l’arrêt Kress, AJDA 2001, p. 675), d’autres, et parmi les plus éminents, avaient au contraire jugé la solution « juridiquement fragile » car dépourvue de fondement clairement énoncé (v. not. J.-L. Autin et F. Sudre, Juridiquement fragile, stratégiquement correct, RFDA 2001, p. 1000), s’appuyant aussi bien sur l’équité de procédure prise dans son ensemble, que sur certaines de ses composantes (l’égalité des armes, le principe du contradictoire, l’impartialité objective, la théorie des apparences) et cela sans continuité ni cohérence d’une décision à l’autre (p. un rappel remarquable et méthodique de l’ensemble de ces propositions, v. not. L. Milano, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse Montpellier 2004, p. 554 et s.).

 
 

Compte-tenu de ces perspectives, que pouvait-on espérer de l’arrêt Martinie c/ France, arrêt particulièrement attendu depuis la décision de recevabilité rendue en 2004 (ref.) ?

 

Un revirement de jurisprudence soit total, revenant sur les solutions acquises depuis l’arrêt Borgers, soit partiel, revenant sur l’application de ces solutions au commissaire du gouvernement. Tel était en particulier l’espoir du gouvernement français qui, dans ses écritures relatives à un précédent arrêt (CEDH 14 octobre 2003 Lilly France c/ France) décelait « l’amorce d‘une nouvelle réflexion sur les procédures suivies devant les cours suprêmes ».

 

Un cantonnement de la portée de l’arrêt Kress, en particulier en ce qui concerne la possibilité d’une « présence muette » du commissaire du gouvernement au délibéré. Telle était manifestement la position du Conseil d’Etat, attestée notamment par la publication du décret du 19 décembre 2005 précité.

 

La crainte (majoritaire) ou l’espoir (minoritaire) de la transposition pure et simple au Conseil d’Etat des solutions acquises à l’égard de la Cour de cassation, et concernant la communication du rapport du rapporteur.

 

Une clarification du fondement juridique des solutions acquises en déterminant quelle était la composante du droit au procès équitable qui en était le support.

 

Et enfin, même si nous devons reconnaître que cette proposition n’a guère recueilli d’écho en dehors de nos propres écrits, une seconde clarification sur le point de savoir si les solutions dégagées devaient s’appliquer uniformément à toutes les juridictions administratives ou relevaient au contraire d’un régime juridique spécifique aux cours suprêmes.

 

Il faut le dire tout net, tous ces espoirs ont été déçus par l’arrêt Martinie. Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification n’en résultent. Il ne constitue qu’une confirmation aussi bien des certitudes que des interrogations, et dès lors, n’est qu’une étape vers une solution, qui comme le lièvre de Zénon, s’éloigne à mesure qu’elle s’approche.

 
 

Pas de revirement, total ou partiel. Les § 54, et 55 de la décision, la majorité de 14 voix contre 3 à laquelle elle a été acquise, la « déclaration » du Président Wildhaber, sur laquelle il faudra revenir en attestent avec une netteté qui ne prête à aucune discussion. La Cour énonce, avec une certaine brutalité, qu’elle « ne voit aucun motif susceptible de la convaincre qu’il y a lieu de réformer sa jurisprudence Kress ». Elle le fait sous le bénéfice de deux observations. L’une tient à la force de la « doctrine du précédent » qui suppose un maintien des solutions acquises « dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi », sauf à ce qu’il existe des « motifs valables » pour qu’il en aille autrement. Il est à noter que cette première observation reprend pratiquement mot pour mot l’analyse de la force de la jurisprudence administrative énoncée par les auteurs classiques français (v. not. J. Rivero, Droit administratif, 7e ed. Dalloz 1975, n° 72 ; R. Latournerie, Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat, in Livre jubilaire du Conseil d’Etat, Sirey 1952, p. 219) ainsi d’ailleurs que celle figurant dans certaines de ses précédentes décisions (CEDH, 28 mai 2002 Stafford c/ Royaume Uni § 67, ainsi que les décisions citées au texte de l’arrêt lui-même).

 

La seconde observation tient à ce que cette logique du précédent pourrait être tempérée par la constatation de l’existence d’un « consensus » en formation. Mais, la Cour semble considérer qu’un tel consensus ne se fait pas jour, sans doute parce qu’elle se place à l’échelon dans l’ensemble des Etats membre de la Convention (alors que dans l’arrêt Stafford précité, notamment, elle avait constaté l’existence d’un consensus en formation dans le seul Etat défendeur). Cette assertion n’est d’ailleurs guère motivée, mais le vote de 14 juges en faveur de la solution témoigne per se de l’absence de consensus en faveur d’un revirement. La « déclaration » du Président Wildhaber jointe à l’arrêt (qui constitue une pratique très rare puisque le seul précédent que nous ayons pu identifier dans les arrêts de la Cour est celle faite par le juge Costa dans l’affaire Papon, CEDH 25 juillet 2002), conforte d’ailleurs cette analyse puisque le Président, quoique acquis aux thèses de la minorité s’est rallié à la majorité car il lui appartient de « représente(r) la Cour » et dès lors « de se plier au point de vue de la majorité ».

 

L’aspect très abrupt de la motivation de la décision de la Cour, et les circonstances qui l’entourent, témoignent donc des limites du « dialogue des juges » que le Conseil d’Etat appelait de ses vœux. La Cour marque nettement son autorité et n’admet de discussion sur le bien fondé de sa jurisprudence que si elle le fruit non pas d’un dialogue, mais d’un échange à l’échelon de l’ensemble des Etats membres et non pas d’un dialogue des juges, mais de l’ensemble des opinions se faisant jour, y compris celles des représentants élus (arrêt Stafford précité) et des justiciables. L’arrêt Martinie, au delà de la question qu’il traite, restera donc sans doute également une décision majeure quant à l’affirmation par la Cour de sa juridictio par rapport aux cours nationales.

 

L’arrêt Martinie ne marque pas davantage de cantonnement de la solution de l’arrêt Kress dans des limites resserrées.

 

Tout d’abord, la décision, là encore de manière assez abrupte (§ 53), pose qu’il n’est pas possible de tirer argument des flottements sémantiques entre « participation » et « assistance » au délibéré qui existaient dans l’arrêt Kress. Selon la Cour, la seule solution possible est l’exclusion pure et simple du commissaire du gouvernement du délibéré. Cette partie de la décision sera sans doute la plus contestée, au nom de la « tyrannie des apparences » (v. sur ce point l’opinion partiellement dissidente préc.). Il est vrai que la Cour a refusé de prendre en compte la formalisation issue du décret du 19 décembre 2005 de pratiques très anciennes permettant à un public varié d’assister silencieusement au délibéré (Pierre Laroque indiquait ainsi dans ses mémoires qu’au moment de son entrée en fonction au Conseil d’Etat en 1930, cette pratique constituait un « usage », Au service de l’homme et du droit, AEHSS 1993, p. 93) au risque de faire du commissaire du gouvernement une sorte de paria du délibéré. Mais on soulignera que si une solution moins sévère aurait pu être comprise s’agissant du Conseil d’Etat, compte-tenu de sa nature de cour suprême et de la manière dont s’y déroulent les délibérés, elle est en revanche beaucoup plus logique concernant les délibérations des juridictions du fond, et plus particulièrement des Tribunaux administratifs au sein desquels la présence d’une quatrième personne peut difficilement passer pour neutre à l’égard des parties.

 

Pas davantage de cantonnement, ensuite, en ce qui concerne les ministères publics indépendants visés par la jurisprudence européenne. L’arrêt Martinie donne en effet à la Cour l’occasion de se prononcer pour la première fois sur le statut du procureur général près la Cour des comptes. Comme l’avaient prédit les commentateurs (v. not. J. Andriantsimbazovina, La Cour européenne des droits de l’homme au secours des comptables publics ; M. Lascombe et X. Vandendriessche, Une occasion manquée, note sous CE, 20 avril 2005, Karsenty, AJDA 2005, p. 1732) et malgré la solution contraire récemment confortée par le Conseil d’Etat (p. un rappel, v. M. Guyomar et P. Collin, Le Conseil d’Etat précise la portée du caractère contradictoire de la procédure devant le juge des comptes, AJDA 2002, p. 137), l’absence de contradiction aux réquisitions du Procureur Général, y compris lorsqu’il n’est pas partie au litige et surtout l’inégalité dans l’accès au rapport du rapporteur, entre le procureur et le comptable, sont jugés contraires aux exigences de l’article 6 de la Convention, dans des termes très proches de ceux utilisés pour tous les autres ministères publics indépendants, spécificités de la procédure applicable devant la Cour des comptes mises à part.

 

L’arrêt Martinie ne procède pas non plus aux clarifications qui étaient escomptées par les lecteurs les plus attentifs de sa jurisprudence. Pour ce qui concerne le fondement de la censure de la procédure applicable devant la Cour des comptes, la décision réfute expressément toute analyse qui serait fondée sur la caractérisation d’une violation particulière d’une des exigences du procès équitable (défaut de contradictoire, méconnaissance de l’égalité des armes) au profit d’une appréciation globale de l’équité de la procédure (§ 45). Cette manière de procéder renoue avec la motivation de l’arrêt Borgers, et s’éloigne des tentatives limitées de clarifications qui étaient apparues à partir de l’arrêt Vermeulen (CEDH 20 février 1996 Vermeulen c/ Belgique) et qui avaient été précisées dans l’arrêt Kress. Loin de clarification escomptée, cette nouvelle décision de la Cour peut-ici davantage s’analyser comme une occasion manquée.

 

Plus largement, l’arrêt Martinie ne permet pas de résoudre ce qui apparaissait comme un des enjeux majeurs de sa jurisprudence en la matière : est-ce que tous les ministères publics attachés à des cours suprêmes doivent répondre aux mêmes exigences. Autrement dit, est-ce que la solution qui a émergé à compter de l’arrêt Borgers constitue ce que nous avions qualifié de « droit commun de l’intervention des ministères publics devant les Cours suprêmes » (obs. sous l’arrêt Kress, précitées) ?

 

En témoigne le fait que la motivation retenue par la Cour pour critiquer les relations entre le rapporteur et le procureur général devant la Cour des comptes non seulement n’est d’aucune aide pour essayer de déterminer si la solution pourrait être transposée au commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, mais, même, prend soin d’utiliser toutes les méthodes du « contrôle concret » pour de faire échec à toute tentative d’analyse généralisante (utilisation du faisceau d’indices, de la « pesée des intérêts »...).

 

Cette motivation repose sur l’analyse de quatre points de l’intervention du Procureur général :

 

1°) l’absence de présence du comptable contrôlé à l’audience, alors que le Procureur Général est présent et exprime son point de vue. La Cour souligne qu’il peut ainsi influencer la formation de jugement sans être soumis à la contradiction.

 

2°) la présence du Procureur Général au délibéré (en soulignant que cette présente « aurait été sujette à caution » s’il y avait effectivement participé, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce).

 

3°) la communication du rapport du rapporteur au Procureur, qui est jugée « problématique » dès lors que le comptable n’y a pas accès.

 

4°) La présence du rapporteur au délibéré, qui est en revanche justifiée, « dès lors qu’il est membre de la formation de jugement et qu’en outre, dans cette procédure particulière, il ne prend pas de mesures d’instruction ».

 

De cette série d’éléments, la cour déduit qu’« il y a un déséquilibre au détriment du (comptable) » du fait de la présence du Procureur général à l’audience pour y exprimer son point de vue et de l’information qu’il a du rapport du rapporteur ». Elle conclut dès lors que « pour ces raisons combinées » le ministère public est en mesure d’influencer la solution, ce qui traduit un déséquilibre « encore accentué par l’absence d’audience publique », et caractérise donc la violation de l’article 6 de la Convention.

 

On mesure donc que toute transposition à la situation du commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat, pour conclure à la conformité ou au contraire à la méconnaissance de l’article 6 serait purement conjecturale.

 

Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification, donc, ne résultent de l’arrêt Martinie. Les seules certitudes qui peuvent en être dégagées tiennent en trois points.

 

D’abord, il ne fait désormais plus de doute que les dispositions du décret du 19 décembre 2005 précité qui prévoient l’assistance du commissaire du gouvernement au délibéré devant les juridictions administratives sont illégales.

 

Ensuite, la Cour paraît pousuivre à l’égard du commissaire du gouvernement une « stratégie de l’encerclement », puisqu’un ministère public indépendant supplémentaire a été frappé par la sanction de l’inconventionnalité. Dans ces conditions, sa spécificité supposée apparaît de plus en plus problématique.

 

Enfin, et c’est sans doute là l’essentiel, la question de la relation entre le rapporteur et le commissaire du gouvernement au sein du Conseil d’Etat français fait de plus en plus l’effet de la clef de voûte de l’ensemble de la jurisprudence de la Cour sur cette question : tant qu’elle n’aura pas été posée, l’édifice jurisprudentiel devra continuer d’être étayé conceptuellement. Lorsqu’elle aura été posée, cet édifice sera dégagé de ses étais, et c’est seulement à ce moment qu’il sera possible de juger de sa stabilité, gage de sa pérennité.



[1] J. Habermas, Droit et démocratie, Gallimard essais 1997, Postface, p. 492.

Commentaires

Merci de la primeur que vous nous donnez de cette note particulièrement claire et stimulante.

Je vous titillerai seulement, et c'est bien peu de chose, sur votre métaphore liée au paradoxe de Zénon - dont on ne sait trop, telle qu'elle est tournée, si elle doit bien en évoquer le lièvre, et non pas la tortue.

Si vous évoquez parfaitement le contexte et les enjeux de cette affaire, permettez-moi seulement de demeurer perturbé par toute cette puissance, que beaucoup ont en effet qualifiée de tyrannique, donnée aux "apparences", dans un domaine - les droits de l'homme - que dans ma grande naïveté je croyais voué à s'attacher au coeur des choses.

Cela évoque pour moi le souvenir de la drôlerie et de la force que possédait Philippe Muray pour mettre en pièces le désir éperdu de "transparence" qui anime tant notre démocratie moderne. Au risque d'inhiber le travail d'élucidation des vraies questions, lequel, paradoxalement, pâtit parfois qu'on y jette une lumière trop crue, et surtout trop artificielle.

Chassons, puisqu'on le veut, le commissaire hors des délibérés, et bientôt de notre tradition juridictionnelle : je ne suis pas bien sûr que le requérant y aura conquis quoi que ce soit de réel...

Écrit par : Jean-Pascal Lefèvre | 18/04/2006

Je suis de ceux qui pensent que la CourEDH, abusant de la théorie des apparences à propos de la fonction de commissaire du gouvernement (CDG), aboutit à une « tyrannie des apparences » néfaste au bout du compte à une bonne administration de la justice. L’arrêt Martinie en est malheureusement un nouvel exemple. Je renvoie aux observations que j’ai faites sous le précédent billet du Pr. Rolin et souhaite compléter ma pensée.

Le Conseil d’État a exposé clairement la fonction du CDG « qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient » (CE, 29 juillet 1998, Esclatine, confirmant CE, 10 juillet 1957, Gervaise). Le CDG, précise-t-il, « participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre ».
On ne peut donc qualifier le CDG de « ministère public ». Selon une définition communément admise, le ministère public désigne l'ensemble des magistrats qui, dans une juridiction, sont chargés de défendre les intérêts de la collectivité nationale.
Bien qu’ayant été créés sous la dénomination de « commissaires du roi » pour défendre et représenter les intérêts de l’administration – « cela ressort clairement du préambule de l’ordonnance du 12 mars 1831 qui les institue » - « les commissaires ont manifesté très tôt leur indépendance. […] on trouve, dès le 24 mars 1832, un arrêt condamnant la thèse du ministre des Finances conformément aux conclusions du commissaire du roi. Ils n’ont donc jamais eu ce rôle de "ministère public" que de nombreux documents leur ont longtemps attribué. » (J. Massot et T. Girardot, Le Conseil d’État, La documentation française, 1999, p. 167). « C’est aussi parce qu’ils n’ont jamais été supposés exprimer un autre point de vue que le leur […] que les commissaires ont pu se voir confier le rôle de présenter l’affaire à leurs collègues » (préc. p. 169).
Par ailleurs, un aspect capital de leur statut les distingue des avocats généraux près la Cour de cassation : contrairement à ces derniers, ils appartiennent au même corps que les magistrats qui délibèrent et ils ne sont pas hiérarchiquement soumis à l’autorité d’un procureur général ou du Garde des Sceaux (ils sont inamovibles).
Dès lors que les qualités d’indépendance et d’impartialité des membres du Conseil d’État ont été reconnues par la CourEDH elle-même, la jurisprudence de celle-ci est difficilement compréhensible lorsqu’elle tend à stigmatiser le CDG aux yeux des parties et à l’enserrer dans un rôle abstrait de ministère public – qui ne lui correspond pas – pour en faire un adversaire objectif du justiciable. C’est vite oublier que le CDG n’étant pas un ministère public – chargé de poursuivre au nom de l’administration –, il lui arrive régulièrement de conclure en faveur des prétentions de l’administré au détriment de l’administration.

Le seul véritable éclaircissement qu’apporte la Cour à propos du CDG réside dans l’infirmation de la position française, qui défendait la présence muette du commissaire au délibéré : l’article R. 731-7 du CJA apparaît alors effectivement inconventionnel.
Désormais, et ce n’est pas le moindre des paradoxes, le CDG se voit interdire d’assister en simple spectateur au délibéré de la chambre de jugement alors que le cœur de sa fonction consiste à connaître les subtilités de la jurisprudence et que d’autres personnes le peuvent avec l’autorisation du président de la formation de jugement (autres magistrats curieux, stagiaires…).

Il est vrai que l’arrêt Martinie ne répond pas à un certain nombre de questions en suspens, comme celle concernant la transmission du rapport du rapporteur au CDG. Cette pratique viole-t-elle le principe de l’égalité des armes ? Dans un sens analogue aux précédentes considérations, le CDG n’est pas l’une des parties au procès, contrairement à l’administration et à l’administré. Ce serait donc un non sens de condamner ladite pratique. Il en irait évidemment autrement si le rapport devait être communiqué à l’administration et pas à l’administré.

En définitive, le respect des apparences par les juridictions est fondamental en ce qu’il permet normalement de « pourchasser les éléments donnant avec évidence à penser que tel ou tel juge manqu[e] » aux impératifs d’indépendance et d’impartialité (D. Chabanol, AJDA, 2002, p. 9). Mais, cette théorie des apparences ne doit pas conduire la CourEDH à conforter certains justiciables dans leur mauvaise compréhension de la place du CDG dans l’organisation de la section du contentieux. La jurisprudence européenne nous semble jeter trop durement l'opprobre sur une institution qui a fonctionné au bénéfice d'une bonne administration de la justice pendant plus de 150 ans et qui n'avait jamais été décriée jusqu'à récemment.
Décidemment, le doute m’étreint : sommes-nous en présence de la manifestation d’une arrière-pensée de la CourEDH cherchant à uniformiser artificiellement les juridictions suprêmes sur le modèle anglo-saxon ou bien les juges strasbourgeois de culture anglo-saxonne n’ont-ils toujours pas compris la spécificité et les bienfaits de cette institution typiquement française ?

Écrit par : David Biroste | 19/04/2006

Merci pour la primeur de cette note, exercice que vous rendez toujours stimulant.
La "tyrannie des apparences" n'est pas aussi néfaste qu'elle en a l'air, lorsqu'on sait aussi qu'elle permet de renforcer les garanties procédurales des justiciables et que la Cour ne l'utilise pas toujours de manière négative (comme à l'encontre du CDG) mais aussi et bien souvent de manière positive et plus mesurée, comme en témoignent certaines interventions lors du colloque annuel du CREDHO sur la France et la Cour EDH; la question étant pourquoi cette théorie est invoquée avec une telle force à l'égard du ministère public (avocat ou procureur général) ou d'autres institutions comme le CDG? La réponse ne peut être qu'imparfaite, mais il me semble que la Cour promeut une vision assez schématique du procès, qu'il soit civil, pénal ou administratif. D'un côté les magistrats qui délibèrent, de l'autre les "parties", y inclus les magistrats qui interviennent au cours de l'instance. C'est sans doute sur ce point que les effets sont particulièrement sensibles dans la mesure où pour assurer en particulier les principes du contradictoire et de l'égalité des armes il faut une "égalité" et donc la mise en balance de "parties" placées sur un pied d'égalité (on ne peut comparer que ce qui est comparable). C'est la raison qui explique qu'aux yeux de la Cour le décret de décembre 2005 est inopérant dans la mesure où l'une des "parties" est présente lors des délibérations, et l'autre non...C'est aussi la raison pour laquelle la Cour laissait entrevoir dans l'arrêt Kress que si le CDG avait eu une voix délibérante (comme le juge rapporteur) ou s'il avait été présent pour s'assurer de la cohérence de la jurisprudence de l'institution il n'y aurait sans doute pas eu d'atteinte à l'article 6§1 CEDH (le CDG n'étant plus alors considéré comme une "partie").
Une possibilité envisageable pourrait ainsi résider dans la transmission écrite des conclusions à la formation qui délibère, celle-ci disposant alors d'un socle d'informations souvent plus fourni que sa seule traduction orale (à condition que les parties en aient connaissance et puissent y répondre par une note en délibéré puisque celle-ci satisfait selon la Cour aux exigences du contradictoire).
Reste la question de "consensus" sur le standard de protection adéquat. Je partage sur ce point l'analyse du Professeur Rolin en particulier lorsqu'il mentionne la déclaration du Président de la Cour qui, sans approuver la solution, se rallie pourtant à la majorité, ce qui démontre un souci évident de renforcer cette solution pour l'instant. Néanmoins la Cour considère que l'atteinte à l'article 6 constitue une présomption réfragable; elle laisse donc la porte entr'ouverte pour que les Etats proposent éventuellement d'autres solutions: celles-ci ne peuvent être à la lumière de cette jurisprudence que limitée: soit comme certains le proposent, on supprime ces institutions (CDG) soit on renforce leurs prérogatives pour en faire des instititutions qui participent à la délibération, avec voix délibérante (mais alors que fait le juge rapporteur?), ou comme garant de la cohérence et de l'unité de la jurisprudence. Cette dernière solution aurait le mérite de constituer un argument en faveur d'une plus grande sécurité juridique et de disqualifier le CDG comme "partie" au litige.
Pour conclure: la Cour EDH se comporte de plus en plus (comme sa cousine de Luxembourg) en Cour suprême de l'ordre juridique européen. Le P. 14 qui entérine la pratique des "arrêts pilotes" est l'une des traductions de cette évolution. La Cour vise avant tout à ériger de grands schémas directeurs, sans se soucier toujours des caractères propres des procédures nationales. En ce sens également son appréciation ne peut être effectuée qu' in globo et non plus in concreto. Elle fixe les conditions générales du procès (pour l'article 6), aux Etats de se conformer à cette solution. Cela explique sans doute qu'après s'être assurée que les juges nationaux faisaient une application conforme des garanties substantielles de la CEDH, elles contrôlent désormais s'ils se conforment eux-mêmes aux exigences procédurales. La différence toutefois est que l'application des garanties substantielles peut fonder la responsabilité de l'Etat sans atteindre le fonctionnement de ses juridictions, alors que l'inverse n'est pas vrai...

Écrit par : cmaubernard | 19/04/2006

Merci pour vos riches interventions. J'y retrouve l'expression de cette "connaissance fine" du système français qui est un argument souvent invoqué contre la Cour qui, pour sa part, n'aurait qu'une vue superficielle ou simplifiée du fonctionnement de notre ordre juridictionnel. J'observe cependant, et j'essaye depuis plusieurs années de mettre ce point en évidence sans y parvenir, qu'il me semble qu'il faut faire une distinction entre le fonctionnement des Cours suprêmes, qui obéit à un certain nombres de règles spécifiques (et d'ailleurs parfois non écrites), et les juridictions du fond. Je persiste à croire que l'influence exercée par le CDG notamment devant les TA peut avoir une incidence défavorable évidente pour les parties ou du moins l'une d'entre elles. Cela d'autant plus que le filtre de la collégialité est beaucoup moins important qu'au Conseil d'Etat.

Écrit par : Frédéric Rolin | 19/04/2006

D'après des compte-rendus de réunion avec le VP du CE diffusés par les syndicats de magistrats administratifs, on s'achemine vers les solutions suivantes pour tirer les conséquences de Martinie :

Première piste de réforme : permettre aux parties de s'exprimer à l'audience après la lecture des conclusions du commissaire du gouvernement, comme devant la Cour de cassation et le Tribunal des conflits

Les articles R 731-3 et 4 du code de justice administrative seraient ainsi complétés :

R 731-3 : « Après le prononcé des conclusions, les parties ou leur mandataire peuvent formuler oralement de brèves observations complémentaires ».

R 731-4 : « Après le prononcé des conclusions, les avocats des parties peuvent formuler oralement de brèves observations complémentaires ».

Deuxième piste de réforme complémentaire : permettre aux parties de demander au commissaire du gouvernement de ne pas assister au délibéré.

Si le justiciable a des appréhensions au sujet de la
présence du commissaire du gouvernement au délibéré, il est indispensable d'en tenir compte.

L'article R 731-7 du CJA serait ainsi rédigé (en deux alinéas) : « Le commissaire du gouvernement assiste au délibéré. Il n'y prend pas part (texte du décret du 19 décembre 2005). Sur demande d'une des parties, présentée à l'issue de l'audience publique, il s'abstient d'y assister (ajout) ».

Autres pistes évoquées mais écartées

Le commissaire du gouvernement présente l'affaire mais ne conclut pas (suggestion du président du TA de Lyon).

Le délibéré serait accessible en vidéo au commissaire du gouvernement.

Le président de la formation de jugement fait part au commissaire du gouvernement du sens du délibéré.

S'agissant de la question de la possibilité de présence de tiers au délibéré

Les dispositions introduites à ce sujet par le décret du 19 décembre 2005 à l'article R 731-8 du CJA « Peuvent aussi être autorisés à assister au délibéré, outre les membres de la juridiction et leurs collaborateurs, les juges, avocats stagiaires, professeurs des universités et maîtres de conférences accomplissant auprès de celle-ci un stage ou admis, à titre exceptionnel, à suivre ses travaux, qu'ils soient de nationalité française ou étrangère. Le chef de la juridiction, après avis du président de la formation de jugement ou, au Conseil d'Etat, le président de la formation de jugement délivre l'autorisation. », applicable devant les TA, les CAA et le Conseil d'Etat, ont été inspirées par le souci de codifier la pratique existante au Conseil d'Etat, marquée par l'habitude qu'ont les formations administratives à fonctionner sous le regard de tiers.

Mais il pourait être précisé par circulaire que cette présence de tiers ne peut intervenir que si l'avis du président de la formation de jugement, c'est-à-dire du président de chambre dans les TA, exprimé au nom de l'ensemble de la formation est conforme.

Écrit par : Serge Slama | 19/04/2006

Bonjour,

Requérant dans l'affaire, je suis à votre disposition pour "éclairer" le contexte et la présentation des faits bcp trop elliptique...
Je compte mettre en place mon blog trés prochainement

Cordiales salutations

M.M

Écrit par : martinie michel | 20/04/2006

Vous comprendrez que je ne puis être que très intéressé par votre intervention, dont je vous remercie vivement. Il est vrai que dans ma note, laprésentation desfaits (et même de la procédure devant les juridictions financires) est réduite à moins que le minimum. Mais, c'était un parti-pris que d'axer ce commentaire sur les questins fondemantales de rapport des juges et d'évolutions de la jurisprudence. Par conséquent, les précisions que vous pourrea apporter sur ces points seront évdiemment les bienvenues.

Mais, ceici mis à part, j'ai une question à vous poser, qui est très simple : pourquoi ne pas avoir soulevé le moyen tiré de a communication du rapport du rapporteur au commissaire du gouvernement, devant le Conseil d'Etat ? C'était la réponse que tout le monde attendait, me semble-t-il.

Écrit par : Frédéric Rolin | 20/04/2006

@Serge Slama

Merci pour ces très intéressantes informations, avec en particulier l'idée que le commissaire ne se retirerait du délibéré que sur demande d'une partie, ce qui est une interprétation à la fois astucieuse et limitative de l'arrêt de la Cour.

Écrit par : Frédéric Rolin | 20/04/2006

Béotien en la matière, je m'en suis remis, à l'époque, à mon conseil
votre question m'apparaît, rétrospectivement, la plus pertinente mais quand on n'est pas épaulé?...d'autant que sur le registre du rapport du rapporteur, les conclusions du CdG SEBAN, en cassation devant le CE, sont particulièrement édifiantes et éclairent , ô combien, l'argument rabattu ' d'une bonne justice" et surtout de l'apport de l'institution du CdG en l'espèce !!!

bref, je prépare un dossier mais je serais trés honoré de pouvoir vous le communiquer en priorité.

Michel MARTINIE

Écrit par : martinie michel | 20/04/2006

Deux brèves remarques :

1. sur les « deux logiques complémentaires » de la démarche du CE (§6 de la note). Cette démarche du CE me semble un peu édulcorée. Je crois notamment que l’on peut prendre en compte l’article de C. Landais et F. Lenica (« La réception de la jp de la CEDH par le CE », Droit administratif, juin 2005). Que nous disaient-ils à propos de la question de l’assistance du CG au délibéré ? « une solution de demi-mesure, mais qui permettrait de trouver un compromis entre la position de la Cour interprétée strictement et celle du Conseil d’État, pourrait éventuellement apparaître avec l’entrée en vigueur du quatorzième protocole additionnel à la convention actuellement en cours de ratification. Ce dernier prévoit en effet que la Cour pourra déclarer irrecevable toute requête individuelle lorsqu’elle estimera « que le requérant n’a subi aucun préjudice important ». Il ne serait pas déraisonnable de penser que la présence du commissaire au délibéré pourrait être rangée dans la catégorie des violations vénielles de la convention, n’ayant engendré aucun préjudice important ». Autrement dit : si la Cour ne modifie pas sa jp, le CE pourrait décider de passer outre, la Cour étant invitée à déclarer irrecevables les requêtes mettant en cause la présence du CG au délibéré. Au vu de la modification envisagée du nouvel art. R. 731-7 CJA (très astucieuse me semble-t-il), on n’en arrivera sans doute pas là.
Il n’empêche. Cette prise de position des deux responsables du centre de documentation du CE (qui n’engageait évidemment que les signataires) ne me paraît s’inscrire ni dans le dialogue des juges, ni dans le rappel de la nécessité de préserver les traditions nationales. Ne s’agit-il pas plutôt d’une menace à peine voilée ? à moins que ce ne soit un ballon d’essai ? Mais on aimerait bien savoir ce que les juges de la Cour ont pu penser de ce texte s’ils l’ont eu entre les mains. Et ce d’autant plus que le même texte prend de haut la théorie des apparences (remontons de deux paragraphes : « La théorie des apparences a ceci de fragile que l’hypocrisie peut facilement la contourner : à prendre au mot l’arrêt Kress, il suffirait que le commissaire sorte par la grande porte en même temps que les parties puis revienne par une porte dérobée assister au délibéré pour que les apparences soient sauves. Sans compter, naturellement, les discussions de couloir, bien naturelles dans la collectivité de travail que forment les commissaires avec leurs collègues et dont il est difficile d’imaginer qu’elles puissent être interdites par la jurisprudence. À l’hypocrisie, le Conseil d’État a donc préféré, non la désobéissance juridique, mais un astucieux jeu sur les mots qui redonne un peu de temps au nécessaire dialogue des juges »).
Bref, il me semble que la tonalité des positions des membres du CE est très variée, plus que la note ne le suggère. Cette variété ne fait d’ailleurs peut-être que refléter les hésitations des membres du CE eux-mêmes.

2. sur le §17 (sauf erreur de ma part) de la note (« Il faut le dire tout net, tous ces espoirs ont été déçus par l’arrêt Martinie. Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification n’en résultent. Il ne constitue qu’une confirmation aussi bien des certitudes que des interrogations »). Je serais plus sévère : l’arrêt Martinie est extrêmement décevant. Il balaie la distinction assistance / participation : c'était prévisible puisque cette distinction ne reposait pas sur des bases très solides et qu'elle n’était qu’une distinction dilatoire destinée à prolonger le dialogue des juges (cf. encore le papier de C. Landais et F. Lenica). Mais le dialogue des juges s’apparente plutôt à un dialogue de sourds. Certains membres du CE avaient certes maladroitement écrit que l’assistance silencieuse du CG au délibéré était traditionnelle, ce qui revenait à soutenir qu’en condamnant la participation du commissaire au délibéré, la Cour n’avait interdit qu’une pratique qui, précisément, n’a pas cours devant les juridictions administratives et, in fine, que le statut du commissaire était conforme aux exigences du droit à un procès équitable avant même que la Cour ne se prononce sur cette question.
Mais, parallèlement, ces mêmes membres du CE avaient entrepris (au moins ces derniers temps) un effort d’explication de l’importance de la présence du CG au délibéré (v. par ex. les art. de C. Landais et F. Lenica ou J.-H. Stahl et D. Chauvaux). Or, cet argument ne rencontre aucun écho ds l’arrêt Martinie : la Cour le mentionne (§52) mais elle n’en tient pas compte (c’est un peu comme la note en délibéré : la mentionner ds les visas de l’arrêt n’est pas nécessairement en tenir compte…) et se contente de confirmer l’arrêt Kress. C’est très décevant car l’argument me paraissait sérieux et intéressant. Mais peut-être ouvrait-il la boîte de Pandore des méthodes de travail du juge administratif.

***

@ David Biroste

Soutenir que le CG est un juge comme les autres, c’est un peu dépassé non ? C’est la thèse de l’arrêt Esclatine, d’accord, mais :
- v. note F. Rolin sous cet arrêt (AJ 1999) signalant que les textes ne font pas du CG un membre de la formation de jugement ;
- v. arrêt Kress balayant l’argument (§79) : qu’est-ce que ce juge qui prend position publiquement mais ne vote pas sur la décision à prendre ?
- v. les déclarations de B. Genevois au colloque « Le MP et les exigences du procès équitable » renonçant à cette qualification.

La qualification de "tiers intéressé" retenue par S. Guinchard (v. son art. aux Mél Cohen-Johathan) me paraît plus intéressante. Mais elle a le gros défaut d'échapper à la distinction binaire parties / juges mise en évidence par cmaubernard.

@ Serge Slama

Merci pour les pistes de réforme envisagées. L’idée d’utiliser la vidéo vaut son pesant de cacahouètes. Aurait-on également envisagé d’archiver les enregistrements des délibérés pour en permettre la consultation au terme d’un délai de 100 ans ? Voilà un remède original au caractère difficilement compréhensible des décisions de justice…

Écrit par : PO Caille | 20/04/2006

@PO Caille

D'accord sur toutes vos observations. Je partage notamment votre déception sur l'arrêt, mais je pense que son ton agacé (ou abrupt) pour reprendre l'expression que j'utilise, est peut-être dû à cet intense lobbying qui, quoiqu'explicatif par certains côtés était avant tout auto-justificatif.

Sur le CDG tiers intéressé, il me semble qu'il faut distinguer les questiions organiques et les questions fonctionnelles. Organiquement, le CDG est rattaché à la juridiction, fonctionnellement il me semble très proche du MP "partie jointe" que l'on peut trouver au civil (au moins en ce qui concerne son rôle durant l'audience).

Sur la video, il faut souligner qu'il existe uné "mémoire des délibérés", sous la forme d'une prise de note par un membre du Centre de documentation du Conseil d'Etat qui est présent à chaque SS réunies, sections et assemblées ( pas aux SSJS). ET cette prise de note est assez souvent utilisée lorsque l'on est pas bien sûr, lors d'une affaire suivante, de la portée d'un précédent.

ON trouve encore une trace des délibérés dans les chroniques du centre de documentation : par exemple, il ne faut pas être grand clerc pour comprendre que celle de cette semaine dans ll'ajda, sur l'arrêt Leroy Merlin reflète des propos qui ont pu être tenus par certains intervenants. Cette chronique jour d'ailleurs même un rôle d"opinion dissidente officieuse" dans la mesure où souvent les "on aurait pu penser que" qui introduisent une proposition alternative à celle de l'arrêt traduisent l'expression de la minorité de la formation de jugement.

Écrit par : Frédéric Rolin | 20/04/2006

"La « déclaration » du Président Wildhaber jointe à l’arrêt (qui constitue une pratique très rare puisque le seul précédent que nous ayons pu identifier dans les arrêts de la Cour est celle faite par le juge Costa dans l’affaire Papon, CEDH 25 juillet 2002),"

Wildhaber dit dans cet arrêt: " je me suis néanmoins rallié à la majorité, car je pense que le Président (qui selon l’article 9 du règlement représente la Cour) ne doit pas en principe camper sur son opinion dissidente mais se plier au point de vue de la majorité."

Le juge Costa, quant à lui, disait que l'arrêt n'aurait pas d'influence sur le droit français, qui avait de toute façon été modifié sur le point en débat devant la CEDH.

Autant on comprend l'intérêt de la « déclaration Wildhaber » (mais il me semble que si les opinions concordantes et dissidentes sont prévues par les textes, les déclarations ne le sont pas), autant la « déclaration Costa » ressemble moins à l'opinion d'un membre "indépendant et impartial" d'une juridiction internationale qu'à une défense, au sein d'une assemblée politique, des intérêts de l'Etat dont ce juge est le ressortisant (puisque cette déclaration ne contient aucun élément relatif à la solution du litige qui était soumis à la CEDH).

Écrit par : Apokrif | 20/04/2006

Au sujet de votre comparaison entre les juridictions suprêmes et les clubs anglais, on trouvait la même dans la bouche de Burgelin (procureur général de la Cour de cassation je crois): « Notre système judiciaire d'héritage napoléonien n'est pas compris par la Cour européenne, nous a ainsi expliqué M. Burgelin. La Cour de cassation avait l'habitude de fonctionner selon des usages et non des textes, c'était un club de gentlemen. Cette fermeture auquel nous assistons aujourd'hui est désespérante, je la vis un peu comme un péché contre les idées." »

Écrit par : Apokrif | 20/04/2006

Je signale diverses réactions intéressantes du SJA sur ce sujet (et d'autres sur la question du juge unique dans certains litiges) :

http://www.sja-juradm.org/article.php3?id_article=253

http://www.sja-juradm.org/article.php3?id_article=254

Écrit par : BD | 20/04/2006

je suis moi-même commissaire du gouvernement dans un TA et même si, formellement, l'arrêt Martinie concerne le CE, il est évident que la solution qu'il consacre concerne toutes les juridictions administratives. Voici quelques impressions d'un modeste praticien, concerné au premier chef par cet arrêt, étant précisé que je me prononce ici à titre exclusivement personnel :

la cour s'est prononcée ? Soit. Même si sa solution est contestable -et elle l'est- il faut l'appliquer car, pardonnez-moi cette banalité, le juge doit être le premier à appliquer les décisions de justice.

Je ne critiquerai pas ici la théorie des apparences, d'autres l'ont fait de manière convaincante. Je constate que sous couvert d'une uniformisation des règles de procédure, la CEDH tend à imposer le modèle anglo-saxon. Est-ce le meilleur ?

La théorie des apparences pêche par excès d'abstraction; comme l'a souligné à juste titre l'un des intervenants, l'exclusion du commissaire du gouvernement du délibéré n'apportera strictement rien de plus (ou de moins au justiciable).

Je pense néanmoins que les arrêts Kress et Martinie ne menacent pas l'institution du commissaire du gouvernement; il en irait autrement s'il prenait à la cour de condamner la transmission de la note du rapporteur au CDG, et c'est ce point que je souhaiterai développer.Si la CDH allait en ce sens, disons les choses tout net, ce serait la fin pure et simple du CDG. Voyons en effet comment fonctionne concrètement un TA : des chambres à deux rapporteurs et demi, voire trois et demi, soit en moyenne 25 à 30 dossiers à étudier pour le CDG pour des audiences qui ont lieu tous les 15 jours. Comment imaginer que le CDG puisse travailler s'il ne dispose pas au préalable de la note du rapporteur qui lui permet de décanter le dossier sans le priver pour autant de son libre-arbitre. Ce que la CEDH ne sait pas - les avocats le savent, eux, mais ils s'en fichent car tout prétexte est bon pour satisfaire leurs instincts procéduriers sans voir qu'au bout du compte leurs clients seraient les 1ères victimes de la disparition du CDG - c'est que le CGD est, en TA, le garant de la collégialité; c'est lui qui pose le 2ème regard indispensable à un solution correcte. Supprimons la communication de la note au CDG et du même coup l'on se retrouvera avec des chambres où une seule personne aura vu le dossier : et les autres seront pendus aux lèvres d'une personne dont la solution sera nécessairement adoptée pour peu qu'elle paraisse cohérente (mais une solution cohérente n'est pas vraie pour autant). Bref, ce sera de la fausse collégialité : je ne veux préjuger de rien, mais est-ce cela que l'on veut ?

Voilà mes impressions. On me taxera de corporatisme, mais qu'importe.

fh

Écrit par : fh | 20/04/2006

Ne peut-on imaginer que la note du rapporteur (hors conclusions et le projet de jugement) soit accessible à toutes les parties ?
Cela éviterait toute contestation éventuelle sur ce point.

Écrit par : BD | 21/04/2006

"Ne peut-on imaginer que la note du rapporteur (hors conclusions et le projet de jugement) soit accessible à toutes les parties ?"

Cf la proposition de fusion des rôles du CDG et du rapporteur que je cite dans

http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2006/01/31/sur-le-commissaire-du-gouvernement-encore.html

Écrit par : Apokrif | 21/04/2006

"ET cette prise de note est assez souvent utilisée lorsque l'on est pas bien sûr, lors d'une affaire suivante, de la portée d'un précédent. "

Quels critères déterminent la portée d'un précédent ? Ne vaudrait-il pas mieux écrire dans l'arrêt lui-même les éléments qui lui donnent ou non la valeur d'un précédent (on pourrait objecter que ce serait déplacé en droit français, où la jurisprudence n'est pas une source de droit, mais si la pratique du CE lui donne cette valeur, il me semble qu'il vaudrait mieux le faire dans la transparence, pour renforcer la sécurité juridique: là, on a l'impression que les juges développent une jurislation maison qui n'est pas prévue par les textes et qui échappe aux regards extérieurs).

"Voilà un remède original au caractère difficilement compréhensible des décisions de justice"

Sans doute serait-il plus simple de mieux motiver les décisions de justice (quelqu'un sait-il s'il y a un pays où les juridictions suprêmes motivent aussi peu leurs arrêts qu'en France ? J'ai regardé quelques décisions de nos voisins européens, je n'ai pas trouvé d'exemple).

"Une possibilité envisageable pourrait ainsi résider dans la transmission écrite des conclusions à la formation qui délibère"

Là aussi, cf le colloque cité dans http://frederic-rolin.blogspirit.com/archive/2006/01/31/sur-le-commissaire-du-gouvernement-encore.html

Écrit par : Apokrif | 21/04/2006

Après l'article dans une prestigieuse revue juridique sur les blogs juridiques, Frédéric Rolin vient d'inventer le commentaire d'arrêt interactif, avec les réactions de la "victime", des acteurs (magistrats administratifs, CDG), des spectateurs (la "doctrine", en particulier un récent commentateur du décret de décembre 2005 ) voire des "usagers" (les justiciables).

Manquerait plus que la réaction de la "doctrine autorisée" (centre de documentation du CE), voire même de la CEDH...

Mais une question me turlupine depuis la mise en ligne de cette "version de travail": sera-t-il valablement possible au maître de ces lieux de signer le contrat type d'édition cédant tous les droits de diffusion sur l'article alors que, même dans une version modifiée, le commentaire est librement accessible?

Écrit par : Serge Slama | 21/04/2006

@ serge slama

Réponse très facile : il ya le même rapport entre la version de travail et la version publiée qu'entre un projet d'arrêt établi par le rapprteur et la décision prise après audition des parties, des conclusions du commissaire et délibéré. Qui oserait prétendre qu'il s'agit de deux documents de nature identique et donc que le régime de l'un s'appliquerait à l'autre...

Écrit par : Frédéric Rolin | 21/04/2006

Ce billet restera en effet un des plus passionnants débats qui ait agité la blogosphère par la qualité du texte initial et celle des commentaires éclairés qui ont suivi. Le professeur Rolin inaugue ici un nouveau genre de peer review sans doute très prometteur.

Un grand merci à tous :-)

Écrit par : GroM | 23/04/2006

je me sens un peu Monsieur Jourdain, je fais du "peer review" sans savoir ce que c'est ! (en plus il semblerait que ce soit novateur!) alors de grâce, quelques explications.

Écrit par : Frédéric Rolin | 24/04/2006

J'ai l'impression que l'on oublie tout le temps que le Conseil d'Etat n'est pas qu'une cour suprême, c'est aussi dans bien des cas un juge du fond de premier (ou second) et dernier degré, dont les arrêts ont cette particularité de n'être pas susceptibles de recours... en cassation précisément.

Dans ces conditions, est-il pertinent de faire une distinction entre TA et CAA d'une part, et CE d'autre part ?

Écrit par : PIG | 25/04/2006

@Serge Slama

Je persiste à penser que les articles introduits par le décret du 19 décembre, et partant aussi ceux que vous citez qui pourraient être ajoutés encore au CJA, sont du domaine de la loi et non du réglement !

Ils sont susceptibles en effet de concerner directement et de façon importante les droits de la défense au sens pénal du terme, étant rappelé que le juge administratif traite assez fréquemment de matière pénale.

Écrit par : PIG | 25/04/2006

Le peer review, c'est un terme d'informatique - peut-être est-il utilisé aussi pour les revues scientifiques - qui décrit le processus par lequel un texte, ou un fragment de logiciel, est relu et éventuellement corrigé ou amendé par vos "pairs " (que ceux-ci soient des collègues de bureau, d'autres universitaires, ou les membres du comité scientifique d'une revue ...) ce qui résulte en une amélioration de sa qualité finale.

Je travaille dans le monde du logiciel où c'est une pratique très courante. Chaque fois qu'un de mes collègue change notre logiciel par exemple, je reçois automatiquement une description du changement et son contenu (on appelle ça un patch) que je peux relire, éventuellement en lui suggérant un changement ou en le faisant moi-même si besoin.

L'autre avantage que je vois à l'idée de mettre vos articles en ligne, c'est que des gens comme moi, qui n'ont pas accès facilement à une bibliothèque juridique, ont une chance de les lire. Sans oublier les commentaires, tout à fait passionnants.

Écrit par : GroM | 25/04/2006

Réflexion peu juridique: " Boutons ces pseudo juges hors de France qui pensent, au lendemain de leur naissance, donner des leçons juridiques aux créateurs des Droits de l'Homme et à ceux qui chaque jour les défendent devant les tribunaux administratifs et judiciaires : longue vie au commissaire du gouvernement et que le Conseil d'Etat, protecteur de notre indépendance juridique, résiste encore longtemps aux tentatives d'uniformisation d'un monde anglo-saxon!"

Écrit par : James Ledroa-Interne | 01/05/2006

Et voilà le produit fini dans le numéro de Lundi!!
Et en plus il squatte tout le professeur Rolin...

Mais comme l'AJ voulait que ça passe inaperçu cette invasion evryenne ils ont mis deux "l" à Rolin... :)))

http://www3.ajda.fr/Actualites/ajda/frameSet/default.aspx?typeRevue=ajda
Au sommaire de l’AJDA du 15 mai


Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification de la jurisprudence Kress, l’arrêt Martinie c/ France , une occasion manquée, note de Frédéric Rollin sous CEDH 12 avril 2006, Martinie c/ France


Les libertés dans l’entonnoir de la législation anti-terroriste, par Frédéric Rollin et Serge Slama.

Écrit par : coauteur | 11/05/2006

Monsieur,
Etudiante en Master Recherche droit public, je rédige un mémoire sur l'impartialité du juge financier. Ayant lu attentivement l'ensemble de vos notes notamment, je me permets de vous contacter pour recueillir votre avis sur ce sujet; selon vous cette impartialité est un mythe ou une réalité? Que va t'il advenir de certaines spécificités procédurales telles que la règle du double arret ou de celle de l'auto-saisine ? Le poids de la jurisprudence européenne ne va t'il pas les condamner sévèrement?
Dans l'attente de votre réponse, je vous prie de croire, Monsieur en l'expression de ma considération distinguée.

Écrit par : CRUZ Hélène | 07/06/2006

à Mlle CRUZ Hélène

avec Gaston Bachelard, notre philosophe & mathématicien, je m'abstiendrai de balayer l'obstacle épistémologique de la "généralisation hâtive" , mais si cela peut vous étre utile, je peux vous fournir quelques éléments de méditation sur une étude d'un cas très personnel...

courriel: em.martinie@wanadoo.fr

Michel MARTINIE

Écrit par : martinie michel | 07/06/2006

Tiens, un mémoire de 2001-2002 sur le CDG et la CEDH: http://edoctorale74.univ-lille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_l_chargement/memoires/administratif/schwarzo02.pdf

Écrit par : Apokrif | 08/06/2006

Projet de décret modifiant le CJA sur ce point :

Cf. http://www.opuscitatum.com/modules.php?name=Forums&file=viewtopic&p=7367#7367

Le Conseil d’Etat a présenté trois avant-projets de rédaction de l’article R 731-7 du code de justice administrative aux représentants des syndicats de magistrats administratifs (21 juin 2006).

Le SJA en rend compte sur http://www.sja-juradm.org/article.php3?id_article=280

Voici les trois rédactions envisagées pour l’article R 731-7 du CJA :

Première proposition : "Le commissaire du gouvernement ne participe pas au délibéré. Sauf demande contraire d’une partie, il peut y assister".

Deuxième proposition : "Le commissaire du gouvernement ne participe pas au délibéré. Sauf demande contraire d’une partie, il peut être autorisé à y assister par le président de la formation de jugement".

Troisième proposition : "Le commissaire du gouvernement ne participe pas au délibéré. Au Conseil d’Etat, sauf demande contraire d’une partie, il peut y assister".

Le SJA manifeste son attachement l’institution du commissaire du gouvernement et souhaite, pour le préserver, que la France s'aligne complétement sur la jurisprudence de la CEDH et propose un article du CJA du type : "Le commissaire du gouvernement n’assiste pas au délibéré".

Écrit par : Tom | 25/06/2006

pouvez-vous me dire où je trouve un article que vous auriez écrit, si j'ai bien compris, sur la suppression ni plus ni moins de l'institution du commissaire du gouvernement ?

je l'ai été. je pesne qu'on peut s'en passer. Comment font-les autres ???

Écrit par : Chalhoub | 27/06/2006

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