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03.04.2006
La loi sur l'égalité des chances n'a pas été promulguée...
Il n’est même pas besoin de recourir aux lexiques juridiques, pour se rendre compte que « promulguer » signifie à la fois « publier », et « rendre exécutoire » (p. une définition juridique, v. toutefois M. Rougevin-Baville, concl. sur CE Ass. 8 février 1974, Commune de Montory, RDP 1974, p. 1571 : « la promulgation est l’acte par lequel le Chef de l’Etat atteste l’existence de la loi et donne ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer cette loi »).
Dans ces conditions, énoncer à la fois que l’on va promulguer une loi, et que l’on « demande au Gouvernement de prendre toutes les dispositions nécessaires pour qu'en pratique, aucun contrat ne puisse être signé sans intégrer pleinement l'ensemble de ces modifications » constitue un pur contresens.
On pourrait gloser de manière infinie sur l’état de décrépitude de nos institutions qui autorise à tenir un tel langage sans que ne s’élève ne serait-ce qu’une seule voix pour contester qu'on les traite de la sorte.
Mais puisque l’heure est au juridisme, plions nous y. Et constatons simplement que, contrairement à ce qui est allégué, la loi sur légalité des chances n’a pas été promulguée.
Petit rappel juridique sur la notion de promulgation.
Il y a deux conceptions fondamentales de la notion de promulgation : une conception décisionnelle, que l’on retrouve dans tous les régimes présidentiels, et une conception « notariale » que pratiquent, avec des nuances, les régimes parlementaires.
Dans les régimes présidentiels, le pouvoir de promulguer contient le plus souvent le pouvoir de ne pas promulguer. C’est la logique du « veto », qui est une des composantes essentielles du régime présidentiel, un des verrous de la séparation des pouvoirs et dont on connaît l’importance que ce soit en histoire constitutionnelle (la constitution de 1791) ou en droit comparé (les Etats-Unis, le Brésil, la Corée du sud..). Ce veto exige le plus souvent une nouvelle délibération parlementaire et une adoption du texte à une majorité renforcée (c’est le cas dans les trois Etats cités).
Dans les régime d’inspiration parlementaire, au contraire, la promulgation est le plus souvent une formalité visant à rendre l’acte législatif « authentique », et à permettre son entrée en vigueur (Grande-Bretagne, Allemagne, Espagne…) qui exclut tout pouvoir d’appréciation de la part de l’autorité compétente.
La France, comme souvent, se situe à mi-chemin entre ces deux situations. La Ve République a hérité de ce point de vue de la conception du parlementarisme orléaniste qui irrigua les débuts de IIIe République : loin d’être seulement le notaire des assemblées, le Président de la République disposait, en vertu de l’article 7 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, du pouvoir de demander une seconde délibération de la loi qu’il lui appartenait de promulguer. Cette conception fut reprise dans la Constitution de 1946 (et Vincent Auriol en usa, d’ailleurs, v. sur ce point, G. Vedel, Institutions politiques du Monde contemporain, Cours IEP Paris 1972-1973, Les Cours de droit 1973, Fasc. 1, p. 138). Elle se retrouva en fin dans la Constitution de 1958.
Dans la conception française, le pouvoir de promulguer est donc bien un véritable pouvoir, qui induit une appréciation du chef de l’Etat sur le fait de promulguer ou de ne pas promulguer. Il y a donc un exercice de volonté qui traduit la prise d’une décision, au sens classique du droit public. D’un certain point de vue, on pourrait considérer que la promulgation à la française contient un pouvoir de veto allégé au profit du chef de l’Etat, allégé dans la mesure où il est surmonté par un vote à la même majorité que celle initialement requise.
Cette proposition, il est vrai, va à l’encontre de certaines analyses doctrinales (v. not. E. Sauvignon, La promulgation des lois, réflexions sur la jurisprudence Desreumaux, RDP 1981, p. 989) qui considèrent que la seule force juridique de la loi provient de la délibération des assemblées législatives. Mais, l’évolution de la Ve République, et la tension qui existe à certaines périodes au sein des nos institutions conduisent à changer de point de vue et à considérer que le pouvoir de demander une seconde délibération atteste que le chef de l’Etat n’est pas seulement le « notaire » de la loi, mais l’acteur d’une procédure qui n’est pas encore achevée (peut important à cet égard le faible taux de secondes délibérations, d’un point de vue quantitatif).
Application de ce régime à la loi sur l’égalité des chances
Compte tenu de ce qui vient d’être rappelé, la contradiction contenue dans l’allocation du chef de l’Etat apparaît d’autant plus frappante : celui-ci ne peut pas à la fois vouloir donner une force exécutoire à la loi, et faire en sorte que cette force exécutoire soit éludée.
Il en résulte donc, d’un point de vue juridique, plusieurs séries de possibilités :
1°) On peut tout d’abord considérer que la « réserve d’application de la loi »contenue dans ce discours n’emporte aucun effet.
Il y a à cela de fortes justifications.
D’abord, cette réserve d’application n’a fait l’objet d’aucun véritable acte de la part de chef de l’Etat.
Ensuite, le chef de l’Etat ne peut pas opposer sa volonté à celle de la Constitution. Dès lors que la loi est promulguée, elle s’applique quoi qu’en dise, ou qu’on qu’en veuille les autorités de l’Etat.
Il en résulte évidemment que tout CPE signé serait conforme à la loi et par suite devrait recevoir application.
Dans ce contexte, la parole du Président serait une « parole verbale » dénuée de toute force juridique.
2°) On peut ensuite considérer que l’ordre donné au gouvernement constitue une forme de « haute trahison ». Il faut en effet se souvenir que la commission chargée de proposer une réforme de la responsabilité pénale du chef de l’Etat avait retenu parmi les cas « indiscutables de haute trahison », celui du refus de promulguer les lois (Rapport du 12 décembre 2002, p. 21).
Dès lors, en effet, que cet ordre se traduit par une volonté de rendre inapplicable une loi exécutoire, il produit des effets semblables à ceux d’une absence de promulgation.
Cette proposition est toutefois trop radicale. D’abord, le chef de l’Etat na pas donné un ordre au sens strict. Ensuite, il faut toujours être prudent dans le maniement des raisonnements sur l »équivalence de effets ». Sans doute, le chef de l’Etat recherche-t-il les mêmes effets que ceux qui auraient été atteints par l’absence de promulgation, il reste que l’acte de promulgation existe bel et bien, et que, primo facie, il n’est pas possible de considérer qu’il n’a pas été édicté.
3°) Reste une troisième proposition, qui paraîtra sans doute provocatrice, mais qui n’est pas absurde, si l’on s’en tient à la logique volontariste qui soutend la conception française de la promulgation.
Cette proposition peut-être énoncée comme suit : la promulgation, au sens de l’article 10 de la constitution, suppose de la part du Président un acte de volonté : il doit vouloir la promulgation, c’et à dire qu’il doit vouloir rendre la loi exécutoire. A défaut, et selon les circonstances, il peut soit saisir le Conseil constitutionnel, soit demander une seconde délibération.
Cet élément de volonté, conformément à la théorie générale des actes en droit public, est une composante indispensable : s’il n’y a pas de volonté qu’il y ait un acte, alors il n’y a pas d’acte, ou à tout le moins pas d’acte valide. C’est tout le sens de la notion d’incompétence négative mise en œuvre par le Conseil d’Etat : si l’autorité administrative investit du pouvoir de décider n’a pas véritablement décidé mais s’est bornée à reproduire un avis qui lui avait été donné, alors elle a entaché son acte d’une incompétence négative : elle n’a pas voulu, personnellement, la décision qu’elle a actée.
Et bien, ici, cette proposition pourrait fort bien est transposée : le Président de la République n’a pas eu la volonté de promulguer la loi puisque cela supposait la volonté de lui faire produire des effets, de la rendre exécutoire.
Dès lors, le décret de promulgation est entaché d’incompétence négative, et chaque juridiction saisie, compétente pour déterminer si la loi est applicable, devrait être conduite à écarter ce texte en constatant le défaut de promulgation valide.
Donc, la loi sur légalité des chances n’a pas été promulguée.
Mais bien évidemment, ce n’est là que du juridisme. Compte-tenu de l’état de nos institutions, tout est possible, tout est légal, tout est constitutionnel, et rien n’emporte de conséquences.
16:20 Publié dans Contrat première embauche | Lien permanent | Commentaires (27) | Envoyer cette note | Tags : Droit et Justice
Commentaires
Le rappel de la jurisprudence relative à l'incompétence négative est intéressante, mais le problème est que le décret de promulgation est un acte de gouvernement. Ecarter l'application de la loi, répondant ainsi aux voeux présidentiels (mais est-ce vraiment ce qu'il veut ?), serait considérer que le mécanisme de l'exception d'illégalité puisse s'étendre à un acte de gouvernement.
Mais comme vous le dites, vu l'absurdité de la situation tout devient possible.
j'ai trouvé : vous êtes l'inventeur de la nouvelle théorie du non acte de gouvernementl :-)
Ecrit par : somni | 03.04.2006
@somni: Juste par curiosité, est-ce que tu as une référence pour la qualification du décret de promulgation comme acte de gouvernement ?
Ecrit par : GroM | 03.04.2006
Puisqu'on en est à couper les cheveux en quatre, je ne puis être d'accord avec la phrase suivante: "le Président de la République n’a pas eu la volonté de promulguer la loi puisque cela supposait la volonté de lui faire produire des effets, de la rendre exécutoire."
On peut considérer que le Président de la République a eu la volonté d'accomplir l'acte de promulguation pour non pas pour que la loi devienne exécutoire, mais pour accréditer l'idée qu'elle l'était. Cette hypothèse est corroborée par les actes positifs accomplis pour priver la loi d'effet. Dès lors, il y a tromperie caractérisée des citoyens, et j'hésite entre l'abus de droit (n'y-a-t-il pas là volonté de nuire ?) et le dol pur et simple.
Ecrit par : GroM | 03.04.2006
Je pense que l'ironie contenue dans ce billet ne vous a pas échappé. je doute fort qu'il y ait jamais une juridictions qui accespte de suivre ce raisonnement. Ceci étant dit, d'un strict point de vue juridique, s'il est vrai que l'acte de promulgation est un acte de gouvernement, il n'en reste pas moins qu'il peut produire des effets en termes de responsabilité (cf la thématique de lahaute trahison) et surtout que la notion d'acte de gouvernement, si elle rend impossible un REP, n'interdit nullement au juge compétent pour apprécier l'applicabilité de la loi de vérifier si la promulgation abien été faite dans les formes. ce n'est pas un contrôle de légalité, mais une vérification de l'applicabilité.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 03.04.2006
J'ai particulièrement apprécié le passage sur la haute trahison.
Ceci dit, à part un TPH un 1er avril, je ne vois pas quel cour aurait le courage d'être aussi créative que notre Président :-)
Ecrit par : GroM | 03.04.2006
Est-il envisageable que la loi modifiée prévoit dans ses dispositions transitoires son application immédiate à tous les CPE en cours?
Il est plus qu'envisageable que des CPE seront conclus dans l'intervalle puisque la loi est exécutoire.
Dès lors existera-t-il un CPE à deux vitesses?
Ecrit par : db | 03.04.2006
C'est effectivement une question délicate car le Conseil constitutionnel a afait de la protection de la liberté contractuelle une garantie constitutionnelle, en particulier pour ce qui concerne l'application de la loi nouvelle aux contrats en cours.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 03.04.2006
Il n'est pas certain que le Conseil constitutionnel soit de nouveau saisi de la loi modifiant le CPE.
Mais n'est-ce pas contraire au principe d'égalité d'avoir un CPE à deux vitesses?
Ecrit par : db | 03.04.2006
@GroM "Juste par curiosité, est-ce que tu as une référence pour la qualification du décret de promulgation comme acte de gouvernement ?"
CE, 3 novembre 1933, Desreumeaux
il est cité ici : http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la03.shtml
Ecrit par : somni | 03.04.2006
Y a-t-il dans la salle un érudit qui pourrait nous raconter ce que soutenait monsieur Desreumeaux à l'appui de sa requête ? Je suis très curieux de savoir de quels vices pouvait être entachée une promulgation.
Ecrit par : Un touriste | 03.04.2006
C'est vraiment curieux cette histoire de promulgation . Si j'ai bien tout compris ce serait un acte de gouvernement de compétence liée.
Ecrit par : Lehuron | 03.04.2006
Que vaut cette "définition" du lexique de l'assemblée nationale :PROMULGATION : Signature du Président de la République qui a pour effet de rendre exécutoire la loi définitivement votée par le Parlement, éventuellement après saisine et décision du Conseil constitutionnel. La loi promulguée est publiée au Journal officiel de la République française.
Ecrit par : Totor | 03.04.2006
Voilà, c'est définitif, bien que privatiste, je suis désormais officiellement fan de ce site. Dans ce grand n'importe quoi que peut-être le web, c'est toujours un immense plaisir de trouver quelques pistes de réflexion qui titillent les neurones.
Ecrit par : Darmaisin | 03.04.2006
"(...) Mais bien évidemment, ce n’est là que du juridisme."
Certes, mais du juridisme qu'on prend plaisir à lire et comprendre.
Ce billet va dans le droit fil de la qualité renommée de ce blog. Ainsi et comme toujours (même si c'est implicite) : merci !
Ecrit par : Guillaume Lethuillier | 04.04.2006
@Lehuron: "Si j'ai bien tout compris ce serait un acte de gouvernement de compétence liée."
J'interprète cela comme suit:
- "de compétence liée": il faut promulguer quoi qu'il arrive;
- "acte de gouvernement": mais il n'y a pas de recours contentieux possible contre les degrés de liberté de l'exécutif, comme par exemple la date de promulgation, le recours à une seconde délibération ou la saisine du Conseil Constitutionnel.
Ceci dit, je n'ai pas lu l'arrêt Desreumeaux, qui m'a tout l'air de rentrer dans la catégorie des "beaucoup cités, pas beaucoup vus" :-)
Ecrit par : GroM | 04.04.2006
Pendant qu'on y est, on peut aussi dire que la déclaration du Président opère un revirement de l'ordonnance de Moulins, puisque pour le CPE, ce n'est plus " Lettres [de la loi] passent témoins" [de la volonté politique], mais "témoins passent lettres" !
Pour un peu d'histoire sur la question, cf. (notamment)
http://legal.edhec.com/Showroom/Articles/Art2_2001.htm
Ecrit par : denis roynard | 04.04.2006
juste une remarque, leconseil constitutionnel controle de façon indirect le décret demandant une nouvelle délibération le cas échéant. (décision du 23aout 1985) Celui ci doit etre contresigné parle premier ministre, ce qui limite la prérogative présidentielle...
Ecrit par : vr | 04.04.2006
NB Sur la non promulgation de la loi, sous la quatrième République le Président de l'assemblée nationale pouvait promulguer la loi si le président n'y procédait pas pendant le délais imparti (art. 36)...ainsi l'affirmation selon laquelle "le pouvoir de promulguer est donc bien un véritable pouvoir, qui induit une appréciation du chef de l’Etat sur le fait de promulguer ou de ne pas promulguer." est à relativiser au moins pour le président de la quatrième.
Ecrit par : vr | 04.04.2006
@vr: oui, mais la seconde délibération ne peut pas lui être refusée. Et le président a quand même des moyens sérieux d'embêter le PM, quand il n'a pas sa lettre de démission dans le tiroir ...
Ecrit par : GroM | 04.04.2006
@vr : sur la constitution de 1946, je crois qu'au contraire votre précision conforte l'éidée d'une compétence du chef de l'Etat qui n'est pas absolument liée : prévoir le recours à une autre autorité me semble témoigner de l'exsitence d'une volonté propre au Président de la République de promulguer ou de ne pas promulguer.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 04.04.2006
Il est vrai que l'on retrouve un problème classique d'interprétation: l'indicatif vaut -il obligation? On peut tout de meme signaler que le délais qui s'impose au président inciterait à considérer que oui,( c'est le seul délai imposé au chef de l'Etat par la constitution). Toutefois il est vrai que l'interprétation du Président ne pourrait etre contestée que par la procédure de haute trahison.
Il s'agit d'un débat qui a lieu dans de nombreux pays actuellement, sans bien connaitre le sujet on peut citer les exemples suivants qui concernent des régimes parlementaires: le président tchèque, élu par le parlement dispose d'un véto présidentiel qui fonctionne comme le véto américain (Vaclav Klaus l'utilisa en février pour une loi instaurant un partenariat pour les couples homosexuels, renversé par une majorité des 2/3). De meme le président italien élu par un collège d'élus peut demander une nouvelle délibération (nombreux conflits entre Berlusconi et Ciampi).
Enfin on aurait pu conseiller à Jacques Chirac, pour dépasser ses contradictions, de faire comme le roi Baudin en 1990, pour la loi libéralisant l'avortement c'est à dire de se faire reconnaitre dans l'impossibilité de règner le temps que la loi soit promulguée....
ps: Je vous remercie de vos réponses. La première est juste mais il ne faut pas oublier la possibilitéd'une cohabitation.
Ecrit par : vr | 04.04.2006
Bonjour,
souvent, quand une loi est "gênante", on retarde la publication de decrets d'application. Qu'en est-il dans ce cas ?
Merci.
diogene
Ecrit par : Diogene | 05.04.2006
ici, pas besoin de décrets d'application : le texte ne subordonne pas sonentrée en vigueur à de tels décrets, et par ailleurs il est suffisamment précis pour être exécuté immédiatement. Aucune des deux conditions (alternatives) posées par la jurisprudence n'est donc remplie pour différer l'entrée en vigueur du texte.
Ecrit par : Frédéric Rolin | 05.04.2006
Je ne suis pas pénaliste, je me sens à peine juriste, mais toutefois je m'interroge :
Pourrait on envisager en l'espèce que soit utilisé l'article 432-1 du code pénal? Celui-ci dispose que : ” Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.”
Je suis bien trop respectueux des institutions pour ne serai-se que rêver....pardon imaginer que l'on puisse tenter d'engager sur ce fondement la Responsabilité pénale du chef de l'Etat . D'ailleur est ce seulement envisageable ? ( à ce sujet pourquoi uniquement envisager les choses sous l'angle de la haute trahison, ne peut-on pas considérer qu'il s'agisse d'un acte détachable? Et dans tous les cas quid de la prescription, de l'aprés mandat? Tant qu'à faire du juridisme autant y aller franchement et envisager toutes les hypothèses! )
A l'instant, j'apprend en lisant un hebdomadaire satirique paressant le mercredi que le ministre du travail Mr Borloo aurait envoyé à 220 branches professionnelles un directive leur proposant de contacter leurs adhérents pour leur demander de ne pas signer de CPE.
Ce monsieur n'était-il pas plutot chargé de veiller à sa bonne application?
Je ne peut pas croire que le code pénal soit à ce point méconnu.
On lit parfois des absudités dans la presse.
Pourquoi personne ne défend cette loi? Elle n'a pas été promulguée?
Comment ça oui et non ?
Ooohh ma pauvre tête !
Non, décidement je ne comprendrai jamais rien au droit.
Ecrit par : un étudiant de passage | 05.04.2006
Dans le cas où le président de la République refusait de promulguer tout en ne demandant pas de seconde délibération, serait-il possible d'attaquer sa "non promulgation" ou bien une telle carence serait-elle regarder comme étant également un "acte de gouvernement"? Je ne sais pas s'il existe de la jurisprudence sur cette question, et j'imagine que ce n'est pas le cas.
Ecrit par : Mat | 07.04.2006
S'agissant des décrets d'application de la loi sur l'égalité des chances, et la relation entre ceux-ci et la promulgation, je persiste à penser qu'il aurait été beaucoup plus élégant de la part de notre Président, et au bout du compte bien moins critiquable, de parler ainsi :
"Je ne promulguerai pas (ie ouf !) tant que le gouvernement (et non pas le parlement qui n'est pas aux ordres du Président) n'aura pas, d'ici 15 jours, préparé un décret d'application.
"La loi prévoit deux ans de période d'essai ? Hé bien, ce n'est qu'un maximum ! Ce décret prévoira un an.
"La loi ne prévoit pas d'explications au licenciement ? Hé bien ! Le décret, lui, prescrira d'en donner."
Même si cette solution est bancale, elle est moins critiquable et ridicule, ce me semble, que celle retenue par le Président.
Ecrit par : PIG | 10.04.2006
Bonjour,
je me sens un peu impressionné par tant d'érudition juridique, surtout en regard de mon inculture crasse en matière de droit. Je profite néanmoins de la présence de tant de gens compétents sur ce blog pour poser une question sur le CPE :
- quelle valeur et quelle destinée auront les CPE qui auraient été contractés entre la date de la promulation de la loi par le Président de la République et celle de la future loi qui doit la remplacer ? Deviennent-ils caduques dès la 2ème loi ? Restent-ils valables ?
Cette questions suppose que des entreprises (et des salariés) aient eu la (bonne?) idée de signer des CPE en l'espace d'une semaine (est-ce le cas ?).
Merci de vos éclairages.
Ecrit par : Stephane | 12.04.2006
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