le Blog de Frédéric Rolin

La première version des dispositions relatives au référé précontractuel (notamment l’article L. 22 du Code des TA CAA) combinée aux effets de la jurisprudence du Conseil d’Etat décidant que lorsque le contrat était signé le juge du référé précontractuel ne pouvait plus statuer, avait conduit à un effet pervers qui avait été très contesté : la « course à la signature » par laquelle l’administration pouvait être tentée de prendre de vitesse le juge en signant le contrat alors même que la procédure de référé avait été engagée et ainsi échapper aux formes de censures particulièrement redoutables de ce nouveau juge.

C’est la raison pour laquelle, dans la loi de réforme des procédures d’urgence, les dispositions de l’article L. 22, reprise à l’article L. 551-1 CJA ont été complétées par une disposition permettant au juge du référé précontractuel, dés sa saisine, d’ordonner à l’administration de différer la signature du contrat, jusqu’à ce qu’il statue sur la requête, et pour une période maximale de 20 jours. Pour prendre la mesure des problèmes que pose cette disposition, il convient de la citer expressis verbis : « Dès qu'il est saisi, il (le Président du Tribunal administratif ou le magistrat délégué à cet effet) peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. ».

Cette disposition législative est quelque peu précisée par les dispositions réglementaire suivantes : L'injonction de différer la signature du contrat, si elle a été prononcée à titre conservatoire en application des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 551-1 et du troisième alinéa de l'article L. 551-2, prend fin à la date à laquelle le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue se prononce sur la demande ou, au plus tard, à l'expiration de ce délai de vingt jours (R. 551-1 CJA).

En pratique, cette procédure est régulièrement appliquée, même s’il est difficile d’en trouver trace dans la jurisprudence publiée car cette « décision » est généralement exclue du débat contentieux qui se concentre sur l’ordonnance rendue sur le fond de la requête . Quelques arrêts épars mentionnent cependant de temps à autres cette procédure. On peut citer en ce sens CE 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, à paraître au rec. mentionnant que « après avoir enjoint à la COMMUNAUTE URBAINE DE LYON, par une ordonnance en date du 11 octobre 2004, de surseoir à la signature du marché, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Lyon a (statué sur la requête) » ; CE 30 juin 2004, Ministre de l’Equipement, à paraître aux tab. du rec. mentionnant que « après avoir enjoint à la personne responsable du marché, par une ordonnance du 16 octobre 2003, de différer la signature du contrat au plus tard jusqu'au 3 novembre 2003, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Limoges (a statué sur la requête) » et enfin CE 19 octobre 2001, soc. Alstom Tranport, req. n° 233173, décision dans laquelle le Conseil d’Etat signale que l’ordonnance des premiers juges avait simultanément rejeté la demande au fond et celle à fin de différé de la signature du contrat. En revanche, les décisions de première instance mentionnent toujours la décision de différer dans leurs visas ou leurs motifs (v. parmi les rares jugements publiés sur internet TA Montpellier 12 juillet 2004, société Mares SA).

Voilà tout l’inventaire que l’on peut donner du droit positif du régime juridique de cette « décision » ou de cette « injonction de différer la signature ». Il est bien mince, et il est loin de répondre à toutes les questions que pose cette procédure, questions qui ont une part pratique, mais qui, comme on le verra, pour certaines d’entre elles, conduisent à la lisière de la théorie générale du droit.


1°) Le juge peut-il prononcer cette injonction d’office ou sur demande du requérant ?

Le texte de l’article L. 551-1 CJA semble conduire à la possibilité d’une décision prise d’office par le juge. En effet, le début de la disposition « dés qu’il est saisi, (le juge) peut enjoindre de différer la signature du contrat », laisse entendre qu’il n’a pas à être saisi de conclusions spécifiques. Sa seule saisine d’une requête à fin de référé semble lui ouvrir ce pouvoir. Il reste qu’en pratique les demandeurs peuvent présenter des conclusions spécifiques en ce sens comme l’atteste le dernier arrêt du Conseil d’Etat cité plus haut qui mentionne expressément le rejet de telles conclusions, en même temps que celui des conclusions principales.

Cela signifie-t-il pour autant que de telles conclusions sont efficaces, c'est-à-dire que le juge est tenu d’y statuer ? C’est une des questions les plus difficiles, elle mérite quelques développements.

Il faut tout d’abord rappeler qu’en contentieux administratif, le juge est tenu de répondre à tous les chefs de conclusions. Il n’existe pas en matière de conclusions, le même régime qu’en matière de moyens : on sait que le juge n’est pas tenu de répondre à un moyen inopérant. En revanche, s’agissant de conclusions, il est obligé de statuer, et ce alors même que le requérant demandait quelque chose qu’il ne pouvait pas lui accorder (motivation classique des décisions sur les conclusions d’injonction). Donc, de ce premier point de vue, le juge du référé précontractuel est obligé de répondre. Mais il faut approfondir la question pour savoir si le juge peut faire droit à de telles conclusions, autrement dit pour savoir si elles présentent un caractère « efficace », c'est-à-dire encore si elles caractérisent un droit d’action ouvert aux requérants devant le juge du référé précontractuel. Des arguments en faveur comme en défaveur d’une telle proposition peuvent être avancés.

En défaveur de l’existence de ce droit, on peut souligner que celui-ci n’est pas inscrit dans le texte. Or, s’agissant d’une procédure ouvrant des pouvoirs spéciaux au juge, qui ne se rattache pas au régime de droit commun du recours pour excès de pouvoir, voire de plein contentieux, on peut considérer que ce pouvoir n’existe pas sans texte (au contraire du REP, par exemple, dont on le sait, l’arrêt de 1947 Dame Lamotte a postulé qu’il existait même sans texte).

Dans le même sens, on peut estimer que ce droit est en toute hypothèse inutile puisqu’il appartient en tout état de cause au juge de se prononcer d’office. Cet argument en cependant plus fragile que le précédent puisque, par exemple, en matière de moyens d’ordre public, le fait que le juge puisse les soulever d’office n’interdit en rien que les parties puissent elles mêmes les invoquer.

En faveur de l’existence de ce droit, on pourrait tout d’abord être tenté de souligner la finalité du dispositif, tel qu’il a été voulu à l’échelon communautaire par les directives recours, et tel qu’il a été étendu à l’échelon national pour les marchés inférieurs aux seuils communautaires : il s’agit bien d’assurer un contrôle effectif et précontractuel des procédures de passation, dès lors, il paraît logique de conférer aux parties le droit de garantir l’effectivité de cette procédure.

On pourrait également envisager d’invoquer l’article 6 de la Convention EDH dans la mesure où, à défaut de pouvoir demander cette injonction de différer, le requérant risque d’être privé de la substance de son droit d’accès au Tribunal, pour le cas où le contrat serait signé (mais l’invocabilité de cette convention en référé est des plus problématiques, comme le Conseil d’Etat l’a rappelé récemment…).

Enfin, il pourrait être possible de tirer argument de l’arrêt du Conseil d’Etat du 19 octobre 2001, soc. Alstom Tranport SA déjà cité, dans lequel le Conseil d’Etat ne critique pas la décision des premiers juges de statuer sur ces conclusions. Sans doute, il y a là un risque de surintérprétation de cette décision, dans la mesure où, comme on l’a souligné, les premiers juges auraient en toute hypothèse dû y répondre, même s’ils n’avaient pas eu le pouvoir d’y faire droit. Il reste que ( et nous devenons ici très prudent car il faut s’appuyer pour analyser cette décision, sur les méthodes les plus subtiles de rédaction des arrêts du Conseil d’Etat), il nous semble que si le Conseil d’Etat avait estimé que de telles conclusions n’étaient pas recevables, il aurait dû, pour confirmer sur ce point la décision des premiers juges, procéder à une substitution de motifs et conclure sa décision sur ce point par un « n’est pas fondé à se plaindre » qui atteste que le juge qui contrôle confirme le fond de la solution, même s’il ne valide pas le raisonnement qui y a conduit. Et il faut encore souligner que s’agissant de l’étendue des pouvoirs du juge, le Conseil d’Etat aurait dû procéder d’office à ce contrôle, quand bien même il n’aurait pas été saisi d’un moyen de cassation en ce sens (v. par analogie, s’agissant du juge d’appel, F. Rolin, Pouvoir du juge d’appel, J-Cl Justice administrative, fasc. 80-13).

Au total, et même si nous devons admettre que ce n’est pas en nous appuyant sur des fondements incontestables que nous parvenons à cette solution, il nous semble que le requérant au référé précontractuel dispose bien d’un droit à demander que soit mise en œuvre la procédure « d’injonction de différer la signature du contrat », institué par l’article L. 551-1 CJA.


2°) Si des conclusions ont été présentées à cette fin, obéissent elles à des règles de recevabilité spécifiques ?


Dès lors que les textes, ni la jurisprudence, n’ont précisé le régime de recevabilité de telles conclusions, il va de soi que c’est un exercice délicat que de déterminer si elles sont, de ce point de vue, soumises à des conditions particulières. Deux points nous semblent toutefois mériter d’être soulignés.

Tout d’abord, la recevabilité de telles conclusions est partiellement autonome de celle des conclusions principales. En effet, s’il apparaît par exemple au juge dans la décision qu’il rend sur le fond que le contrat passé n’entrait pas dans le champ d’application de l’article L 551-1 CJA, ce n’est pas pour autant qu’il aura nécessairement mal fait en ordonnant précédemment le différé de la signature du contrat. Comme le rappelle le texte réglementaire, il s’agit d’une « mesure conservatoire », qui ne préjuge donc pas de la solution finale (même si cette question du préjugement méritera qu’on y revienne plus loin). Mais cette autonomie n’est que partielle dans la mesure où certaines irrecevabilités frappant la requête principale retentissent sur celles de ces conclusions. Ainsi, si le contrat est déjà signé au moment de la saisine, ces conclusions accessoires sont tout aussi irrecevables, c’est logique, que les conclusions principales.
Ensuite, on peut se demander si ces conclusions obéissent à des conditions de recevabilité supplémentaire par rapport aux conclusions principales. Notamment, est ce que la formule « dès qu’il est saisi » contenue dans l’article L. 551-1 n’imposent pas qu’elles soient présentées in limine litis. Ce serait selon nous lire le texte de manière trop exigeante, mais enfin, une telle interprétation n’est pas à exclure. De même, on peut se demander si de telles conclusions doivent être formellement motivées. En l’absence de toute condition en ce sens posée par le texte une telle solution ne nous paraît pas envisageable.

Cette seconde question, on le voit, est moins sérieuse que la précédente, mais il était difficile de ne pas l’étudier pour donner à cette étude un tour aussi systématique que possible. On va en revanche rapidement constater que la troisième question est de loin beaucoup plus difficile à résoudre.


3°) Quel pouvoir d’appréciation du juge pour prononcer cette injonction ?


Le texte de l’article L. 551-1 CJA, déjà abondamment cité, énonce que le juge, dès qu’il est saisi, peut prononcer cette injonction, ce qui peut annoncer qu’il s’agit d’une simple faculté. Mais, on sait bien que « peut » et « doit » sont parfois synonymes dans l’interprétation des textes. D’ailleurs, le texte même d’un autre des alinéas du même article en fournit un des meilleurs exemples en énonçant que le juge « peut-être saisi avant la signature du contrat », alors qu’on sait bien qu’il doit être saisi, avant cet évènement, faute de quoi la requête sera irrececevable. Cette seule formulation n’est donc pas de nature à déterminer si le juge exerce un pouvoir facultatif ou est soumis à une obligation.

Plus significatif, mais pas décisif, en faveur d’une simple faculté, est le texte de l’article R. 551-1 qui n’évoque le prononcé de cette injonction que de manière conditionnelle : « si elle a été prononcée », laissant ainsi entendre qu’elle peut également ne pas l’être. On pourrait toutefois estimer que ces conditions ne visent que les exigences de recevabilité de la requête en général ou de ces conclusions en particulier, mais que une fois à ce stade de la recevabilité passé, le juge se trouverait dans l’obligation de prononcer cette injonction. C’est pourquoi ce deuxième argument de texte n’est pas non plus décisif.

Il est également difficile de tirer des arguments bien nets de la jurisprudence que nous avons déjà citée, dès lors que celle-ci, nous l’avons dit, n’a jamais examiné en tant que tel le régime de cette injonction.

C’est donc davantage sur la philosophie générale du dispositif qu’il convient de s’appuyer pour fournir une réponse à cette question. Cette philosophie nous semble suffisante pour affirmer que le juge n’est pas tenu de prononcer l’injonction, mais en revanche elle ne règle pas, et même complique, le point de savoir sur quels motifs et dans quelles conditions il peut exercer ce pouvoir d’appréciation.

Sur le fait que le prononcé de cette injonction est une simple faculté, il est possible de dire ceci : le référé précontractuel est une procédure à tous égards exceptionnelle. Elle confère au juge administratif des pouvoirs biens plus importants que ceux qu’ils détient ordinairement, et symétriquement, elle place l’administration sous un régime de contrôle préventif largement inédit dans notre droit positif. L’injonction de différer la signature du contrat ajoute encore à ces pouvoirs, et à ce contrôle, dans des conditions encore plus dérogatoires au droit commun puisque cette mesure conservatoire est prononcée alors même que le juge, qui vient d’être saisi, n’a pas pu se faire une religion sur le bien fondé du litige. Il nous semble dès lors que faire d’un pouvoir, à ce point dérogatoire au droit commun des pouvoirs du juge administratif, une obligation ne pourrait être admis que si le texte l’énonçait expressément (ou si les directives communautaires transposées, du moins pour les marchés de seuil communautaire, l’exigeaient). Tel n’étant pas le cas, le caractère seulement facultatif de ce pouvoir doit être admis. Au demeurant, si l’on avait voulu inscrire une telle automaticité dans le texte, il aurait été facile d’affirmer le caractère suspensif de l’introduction du référé, comme en matière de déféré préfectoral en matière de marchés ou d’actes d’urbanisme,ce qui n’a pas été fait en l’occurrence. Pour ces raisons, le juge n’exerce donc qu’une simple faculté, et non une obligation.

Reste donc à savoir quels sont les motifs qui peuvent le conduire à exercer, ou à ne pas exercer cette faculté. Nous en voyons pour noter part trois.

Le premier, celui qui est le plus en rapport avec la finalité de la disposition, tient au risque que la procédure de passation vienne à son terme avant que le juge n’ait statué sur les conclusions principales. Ainsi, par exemple, s’il est saisi alors que la commission d’appel d’offres s’est déjà prononcée, le risque de signature du contrat est plus grand que si la requête est déposée au stade de la publication de l’avis d’appel à la concurrence. Dans le deuxième cas, il y a peu de chances que l’injonction de différer la signature du contrat présente un quelconque intérêt. Il n’est donc pas illogique que le juge ne la prononce pas.

Le deuxième motif, plus délicat à apprécier, tient au bien fondé des conclusions principales. On pourrait concevoir que le juge ne prononce pas l’injonction s’il constate que la requête est indigente, car il se prêterait ainsi à une forme de manœuvre dilatoire au profit d’un requérant qui n’aurait pas de motifs sérieux. Ce motif répond d’ailleurs à la logique profonde de toute mesure de référé qui est toujours prononcée « en l’état de l’instruction ». Mais, nous sommes bien là en face d’une forme de « préjugement », alors qu’au stade de la requête, le demandeur peut ne disposer que de très peu de documents pour étayer ses dires, qui seront le cas échéant confortés dans le cadre de la procédure contradictoire. Il nous apparaît donc que ce second motif ne doit être utilisé que de manière très parcimonieuse et que dès lors que la requête présente une apparence de sérieux, il ne peut pas mis en œuvre.

Le troisième motif pourrait être lié à « l’intérêt général » ou, pour reprendre la motivation des arrêts du Conseil d’Etat en matière de référé suspension à la « balance des intérêts en présence » pour caractériser l’urgence. Face à certains types de contrats, on pourrait admettre que si l’administration prend le risque de poursuivre la procédure de passation (alors que devant le juge du fond le contrat pourra être déclaré nul), elle peut avoir des motifs d’intérêt public à le faire. D’instinct, nous somme très réservés face à de telles considérations qui nous semblent remettre en cause l’exigence de prééminence du droit, inhérente à tout Etat de droit, mais il nous faut bien admettre que la logique de la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de référé est bien ce sens et que sa transposition à cette procédure particulière semble assez évidente.


4°) Sous quelle forme le juge doit-il se prononcer ?

Puisque l’on peut admettre, au terme des raisonnements précédents, que le juge exerce dans cette procédure une simple faculté, et qu’il dispose d’un pouvoir d’appréciation somme toute assez étendu, il faut déterminer dans quelle forme juridictionnelle il doit se prononcer. Il y a ici deux aspects à évoquer : faut-il une décision expresse, autonome de la décision finale ?, Si oui, doit elle être motivée ?

a) Faut-il une décision expresse ?

Si le juge prononce l’injonction, l’existence d’une décision expresse est évidente : celle-ci ne peut pas résulter du silence du juge. Mais, s’il refuse de la prononcer doit-il également le dire expressément ? Trois système sont concevables. Le premier, c’est celui du silence pur et simple. Mais il ne nous paraît pas légal, dans la mesure où, comme on l’a déjà dit, le juge doit statuer sur toutes les conclusions dont il est saisi, quel que soit le sort qu’il leur réserve.

Le deuxième, qui est très proche du premier, c’est celui d’une décision expresse mais qui est prise en même temps que la décision finale. C’est la manière dont a procédé le juge du fond dans l’affaire Alstom transport citée plus haut. Elle ne nous paraît cependant pas acceptable. Si le juge, en effet, rejette la requête principale, et profite de cette occasion pour rejeter les conclusions à fin d’injonction, c’est comme si il n’avait pas statué spécifiquement sur elles puisque rejetant la requête ne peut plus, en toute hypothèse, faire droit à cette demande conservatoire. D’un certain point de vue, ce rejet in fine litis, peut-être interprété comme une décision implicite de rejet de ces conclusions, pendant toute la durée de la procédure pendant laquelle elles avaient une utilité. Or, c’est une exigence essentielle de l’état de droit qu’il ne peut pas y avoir de décision judiciaire autre qu’expresse. La décision implicite est permise à l’administration, pas au juge.

Il nous apparaît donc, et c’est le troisième système envisageable, même si en pratique il n’est pas suivi par les juridictions, que seule une décision expresse de rejet constitue une réponse acceptable à ces conclusions, et cela « dès que le juge est saisi » conformément au texte de l’article L. 551-1 CJA. En opportunité qui plus est, cette solution a le mérite de permettre aux parties de savoir à quoi s’en tenir pendant la période d’instruction contradictoire des conclusions principales.

b) faut-il une décision motivée ?

Là encore une solution positive s’impose : Dès lors que le juge statue sur une demande qui n’est pas un simple acte d’administration de la justice, il entre sous le régime du principe général du droit de la motivation des décisions juridictionnelles (CE 8 juillet 1970 Doré, rec. p. 470) qui ne peut être écarté que par une décision expresse, laquelle n’existe pas en l’occurrence. Sans doute cette motivation peut-elle être brève (la procédure de « tri de l’urgence en matière de référés urgents le montre bien) mais elle ne doit pas être inexistante. Nous observerons toutefois que les quelques ordonnances d’injonction auxquelles nous avons eu accès de portent que rarement la trace d’une telle motivation.


5°) La décision des premiers juges peut-elle faire l’objet d’un contrôle ?


C’est ici un autre principe général du droit qui entre en jeu : celui selon lequel il existe toujours un recours en cassation contre une décision rendue en dernier ressort par une juridiction administrative. Toutefois, les dispositions de l’article R. 551-2 du Code de justice administrative prévoient que : « Les mesures provisoires ordonnées en application du présent chapitre (dont fait partie l’injonction de différer la signature) ne peuvent être contestées qu'à l'occasion du pourvoi en cassation dirigé contre la décision par laquelle il est finalement statué sur la demande ». On peut se demander si ces dispositions réglementaires ne portent pas une atteinte illégale à ce principe général du droit. En effet, ne pouvoir contester qu’au stade du pourvoi contre la décision finale, la décision de ne pas enjoindre de différer la signature constitue plus une apparence de recours qu’un recours effectif : avant que le Conseil d’Etat ne statue sur le pourvoi, l’administration aura largement eu le temps de mener à bien la procédure de passation, ce qui privera le contrôle exercé de toute portée.


Conclusion.

Au terme de ces différentes analyses, on ne peut s’empêcher de ressentir un certain sentiment d’inutilité. A quoi bon des développements aussi longs sur une tête d’épingle. Certes, la mise en œuvre de quelques grands principes du droit du contentieux réjouit toujours le juriste, mais tout cela est-il bien raisonnable ?

De toute évidence, non. Mais la faute en revient au refus, au moment de la loi de 2000, d’admettre soit que le juge du référé précontractuel puisse écarter la signature du contrat qui intervient après sa saisine, soit l’effet suspensif de l’introduction d’une requête à fin de référé précontractuel (la première solution étant sans doute préférable à la deuxième pour éviter les manœuvres dilatoires). La « rustine » ajoutée à l’article L. 22 du Code TA CAA, au moment de sa transmutation en L. 551-1 CJA, est bien insuffisante. Elle ouvre des possibilités de préjugement implicite des requêtes, elle donne une prime aux administrations qui tentent d’échapper à la procédure. Toute cela a déjà été dit ailleurs, et n’est pas satisfaisant. C’est la raison pour laquelle on aimerait que le seul intérêt de cette étude soit d’apporter une justification supplémentaire à la nécessité d’une réforme de ce dispositif, et de l’adoption d’un texte cohérent et qui rompe avec cette logique du « le référé précontractuel, ou comment s’en débarrasser », pour paraphraser Ionesco.