le Blog de Frédéric Rolin

Un titre polémique ? Un titre très blogosphère, dans l’espoir de captiver les moteurs de recherche ?

Non.

La proclamation de l’Etat d’urgence est une décision grave, dangereuse et dont nous ne mesurerons les risques et les conséquences que dans l’avenir. Si cette note présente donc un caractère passablement violent et alarmiste, ce n’est pas pour jouer d’un effet de style. C’est parce que notre système de libertés publiques vient de se voir porter un coup qui l’affecte à court et à long terme, et dont il ne pourra guérir qu’à raison d’une réaction vigoureuse contre les causes qui ont conduit à la prise de cette décision.

Une décision disproportionnée par rapport aux faits auxquels elle prétend remédier

L’état d’urgence, faut-il le rappeler, est le plus récent des régimes d’exception introduit dans notre droit des libertés publiques. Pendant civil de l’état de guerre, mis en œuvre dès les débuts de la guerre d’Algérie, en 1955, il avait pour but de conférer aux autorités investies d’une compétence en matière de police des pouvoirs étendus, comparables sur certains points à ceux dévolus à l’autorité militaire en période d’état de guerre, précisément parce qu’à l’époque, proclamer l’état de guerre aurait été reconnaître la nature d’une situation que l’on refusait d’admettre.

Depuis cette date, l’état d’urgence a été mis en œuvre exclusivement dans des situations s’apparentant à des guerres civiles (Algérie 1955, métropole, Loi du 17 mai 1958, décret n° 61-396 du 22 avril 1961 ( prolongé par une « décision » présidentielle prise en application de l’article 16 de la constitution le 24 avril 1961), Loi 85-96 du 25 janvier 1985 sur l’état d’urgence en Nouvelle Calédonie, précédée par un arrêté du haut-Commissaire pris en application d’une loi de 1984 sur le statut du territoire).

Pour la première fois, donc, dans notre histoire, l’état d’urgence est décidé pour des troubles dont le caractère de guerre civile ne peut pas sérieusement être soutenu. Faut-il rappeler que ni en 1968 ni au moment du mouvement des « autonomes » en 1979 ce texte ne fut utilisé ? Dès lors, si le rétablissement de l’ordre public a été possible à ces deux périodes, en usant des pouvoirs ordinaires dévolus à la police administrative, on ne voit pas pourquoi, aujourd’hui, la mise en œuvre de ce régime d’exception serait nécessaire.

Un précédent dangereux

Il n’y a pas que la jurisprudence qui use du procédé du précédent. L’action administrative également. Or, la décision d’instituer l’état d’urgence dans les circonstances actuelles constitue de toute évidence un tel précédent. Et celui-ci est particulièrement dangereux. Si le décret n’est pas annulé (et il ne faut pas être grand clerc pour deviner qu’il ne le sera pas) il sera désormais acquis qu’en situation de violences urbaines le gouvernement peut instituer un régime d’exception. Cela traduira (et traduit déjà) un mouvement de régression de nos libertés publiques. Jusqu’à présent, il était acquis que la liberté était la règle et les restrictions à la liberté l’exception. Et bien désormais, il faudra admettre que le « confort » des forces de police, car fondamentalement c’est bien de cela dont il s’agit, justifie la mise en œuvre de règles dérogatoires au droit commun de la police administrative. De la restriction à la liberté non pas comme nécessité mais comme « signe » adressé à la population et aux forces de l’ordre. Voilà notre démocratie médiatique prise au piège de sa post-modernité.

Et pour la prochaine étape, quoi ? Dans une cité rétive, dans ces fameuses « zones de non-droit » si démagogiquement stigmatisées, un droit à instituer un état d’urgence permanent ? Pourquoi pas, la situation n’y est pas si différente en des temps ordinaires de celle qui justifie aujourd’hui l’état d’urgence dans une longue liste de territoires. Alors est-il si assuré que ce pallier supplémentaire ne sera jamais franchi ?

Une législation d’exception territoriale et ségrégative

Un des aspects les plus dangereux et les plus inacceptables du texte tient à son périmétrage territorial. Jamais, dans l’histoire (courte il est vrai) de l’état d’urgence il n’a été institué de cette manière périmétrée géographiquement, identifiant les zones à risques ( et invitant les préfets à les sub-délimiter). Le territoire national est donc divisé en deux catégories : les zones « de droit commun » et les zones d’exception. Le caractère ségrégatif de la disposition est évident. Sans doute, sur le terrain du principe d’égalité classiquement entendu on me répondra qu’à situation différente, traitement différent. Mais je prétends, que la décision de diviser le pays en « tâches de léopard » pour reprendre une expression utilisée dans un autre contexte est là encore un précédent dangereux. Est désormais admis le fait que notre territoire puisse être soumis à des régimes de police différents. A quand une loi qui confortera cette solution de manière permanente ? Je ne prends pas le pari qu’elle sera votée, mais je suis prêt à prendre celui qu’elle sera proposée un jour ou l’autre au Parlement. Cette ségrégation par zone rappelle trop la ségrégation par catégories de personnes que connut la IIIe République finissante, pour ne pas s’en inquiéter.

Un acte illégal ?

La légalité du décret est fort douteuse à plusieurs égards.

D’abord il est entaché de rétroactivité. Oh, sans doute de quelques heures mais quand même. Rappelons que la réforme de la publication et de l’entrée en vigueur des lois et des actes administratifs, insérée à l’article 1er du Code cil dispose en son alinéa 2 : « En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale ».

Or, le décret prévoit expressément son entrée en vigueur le 9 novembre à 0 heures, alors qu’il a été publié au Journal Officiel du 9 novembre lequel n’est pas paru à une heure aussi matinale.

Evidemment c’est là de l’anecdote et de la chicane. L’essentiel est ailleurs.

Tout particulièrement, il apparaît que l’état d’urgence « allègé » est institué sur l’ensemble du territoire. Or, les circonstances qui justifient la mise en œuvre de ce régime, de l’aveu même de l’administration (voir rapport au premier ministre publié à la suite du décret) seules « plusieurs centaines de communes » sont touchées, ce qui signifie que plus de 36.000 ne le sont pas, lesquelles couvrent une part très importante du territoire national. De surcroît, l’extension à ces communes des risques n’est pas même allégué par le rapport. Dans ces conditions, sur l’ensemble des parties du territoire ou l’existence, ou le risque de trouble, n’est pas démontré, la mise en œuvre du régime d’exception est sans justification et par suite illégale.

Il en résulte également que les décisions individuelles et réglementaires d’application prises dans ces zones « calmes » seraient illégales.

Enfin, pour les raisons précédemment évoquées je considère que les risques invoqués ne justifient pas la mise en œuvre d’un régime aussi drastique et considère donc que dans leur ensemble les deux décrets sont entâchés d’illégalité pour défaut de proportionnalité avec la situation qu’ils prétendent encadrer. Cela d’autant plus que la mesure essentielle envisagée est la possibilité de « couvre-feu » pour les mineurs, alors que le Conseil d’Etat juge désormais de manière constante que les arrêté municipaux ayant cet objet sont légaux dès lors qu’ils sont justifiés par des risques caractérisés. Dès lors, l’état d’urgence ne présente pas le caractère de nécessité qui est une condition essentielle de validité des mesures de police, puisque le même résultat pourrait-être atteint avec des moyens moins attentoires aux libertés.

Les risques de dérives dans l’application

Outre par la nature même des mesures qui peuvent être prises dans le cadre de l’état d’urgence, des risques peuvent apparaître par un « effet d’aubaine ».

Dans Le Monde daté du 10 novembre, le maire de Blois ne déclare-t-ilpas : « on va pouvoir s’occuper de quelques bars associatifs qui nous enquiquinent depuis des années »même si il est bien obligé de reconnaître que « ces établissements ne sont pas forcément liés aux risques de violence ». Cette assertion se passe de commentaires, tant elle montre la nature et l’ampleur des risques dans l’application de ces dispositions. Cela d’autant plus que la Cour de cassation juge, de manière ancienne (mais comment pourrait-il en être autrement compte-tenu de la rareté de la mise en application de ce régime) que l’état d’urgence conduit à ce que des mesures qui auraient normalement des voies de fait, ne le sont plus en raison de la nécessité de rétablir l’ordre public (Cass civ. I 30 mai 1967, Bull. civ. N° 190).


La nécessité d’une réforme

La situation actuelle montre qu’un gouvernement peut parfaitement s’emparer d’un régime d’exception, alors même que la mise en œuvre de celui-ci ne répond à aucune nécessité juridique. L’intervention du Parlement, au bout de 12 jours est bien tardive : une fois que l’initiative est prise, en contexte de gouvernement majoritaire, il est rare que le Parlement désavoue la décision du pouvoir exécutif qui a sa confiance. Aussi bien, il semble impéroeix de revenir à la rédaction initiale de la loi de 1955 (modifiée par une ordonnance de 1960) qui donnait au législateur seul, le pouvoir de décider de l’entrée en vigueur de l’état d’urgence. Et de grâce, qu’on n’invoque pas en retour l’argument de la célérité nécessaire. Si les désordres sont suffisamment avérés, le Parlement saura faire vite, et le Conseil constitutionnel ne sera sans doute pas saisi (et même s’il l’est il saura lui-même faire vite).

De même il semble nécessaire que la loi de prorogation soit dotée d’un régime de caducité automatique, qui oblige à une vérification régulière du maintien des circonstances qui justifient de la mise en œuvre du régime.

Enfin, on peut toujours rêver, mais il ne serait pas illogique que l’article 36, relatif à l’état de guerre soit complété par un alinéa sur l’état d’urgence et que ce régime soit défini constitutionnellement, malgré la jurisprudence toute en retenue du Conseil constitutionnel sur ce point.

S’il ne devait y avoir qu’un point positif à la mise en œuvre de ce régime, ce serait la mise en évidence de la nécessité de sa réforme (qui avait déjà été évoquée par le rapport Vedel, mais sans aller jusqu’à l’affirmation d’une compétence législative exclusive). Mais dans l’attente de celle-ci craignons que le régime d’exception ne devienne un mode de gestion habituel des crises urbaines. Que la mesure de police ne devienne la règle, et la liberté l’exception.