le Blog de Frédéric Rolin

Par deux arrêts rendus le 4 novembre 2005, le Conseil d’Etat a confirmé la solution de la Cour administrative d’appel de Paris qui avait jugé que les contrats passés par les communes avec la société Jean-Claude Decaux, et portant sur l’installation et la gestion de mobilier urbain constituaient des marchés publics. Se trouve ainsi définitivement clos le débat qui avait été ouvert par le fameux avis de 1980 (CE Section de l’intérieur, 14 Octobre 1980, Y. Gaudemet, B. Stirn, Th. Dal Farra et F. Rolin, Grands avis du Conseil d’Etat 2^e ed., Dalloz 2002, n° 12 note. L. Richer).

Il reste que les arrêts qui viennent d’être rendus, dont la motivation s’éloigne de ce celle de l’avis initial, ce qui n’est pas illogique compte-tenu de l’évolution du contexte juridique, méritent d’être analysés en détail, en particulier du point de vue de la distinction entre marché public et délégation de service public.

1°) l’absence de « prise en charge effective d’un service public »

Si, depuis le fameux arrêt Préfet des Bouches du Rhône de 1996 (RFDA 1996, p. 515, concl. Ch. Chantepy, note Ph. Terneyre ; AJDA 1996, p. 727, chr. Ch. Chauvaux et Th. Girardot) il est admis que la distinction entre marché public et délégation de service public résulte de l’existence d’une rémunération « substantiellement liée au résultat de l’exploitation », les deux arrêts commentés conduisent à remettre en cause non pas le bien fondé mais la portée de ce critère. Ici, en effet, la notion de délégation de service public n’est pas écartée à raison du mode de rémunération mais parce que le cocontractant de l’administration n’assurait pas « la prise en charge effective d’un service public ». Il est donc jugé qu’avant d’être fondé sur une différence de nature de rémunération, la distinction entre délégation et marché repose d’abord, pour reprendre la terminologie du droit privé sur « l’obligation essentielle » du contrat, c'est-à-dire sur la qualification matérielle des prestations assurées au profit de l’administration.

Le critère tiré du mode de rémunération du cocontractant, dans cette perspective, ne revêt plus qu’un caractère subsidiaire : il permet de distinguer entre marché et délégation, lorsque le critère de la nature de la prestation n’a pas permis de le faire. Autrement dit, il ne vaut que dans le cas des contrats confiants l’exploitation d’un service public, c'est-à-dire de contrats de prestation de service dans lesquels le cocontractant de l’administration est investi d’une autonomie étendue.

Il reste que cette analyse pose plusieurs difficultés.

a) l’arrêt du Conseil d’Etat a-t-il effectivement tranché cette question ?

Le motif de la décision portant sur cette question mérite d’être rappelé pour pouvoir procéder à son interprétation : « par un motif non contesté, la cour a jugé que le contrat n’était pas une DSP faute notamment de prise en charge effective d’un SP par la société contractante ». Ainsi, le Conseil d’Etat, de prime abord, ne tranche pas directement la question qui vient d’être évoquée, mais se borne à constater que le motif de l’arrêt de la Cour n’a pas été contesté devant le juge de cassation. On pourrait ainsi comprendre l’arrêt comme réservant la question de savoir si la prise en charge effective d’un service public était un critère de la DSP à une espèce dans laquelle le requérant aurait expressément soulevé un moyen contestant la mise en œuvre de ce critère de définition.

Cette analyse, toutefois, ne nous semble pas pouvoir être retenue. Il ressort en effet de la suite du même motif que le Conseil d’Etat déduit de ce « motif non contesté » le fait que le requérant ne pouvait pas utilement contester l’arrêt sur le terrain du critère de la nature de la rémunération. Ainsi, le Conseil d’Etat, pour qualifier ce dernier moyen d’inopérant doit nécessairement avoir validé, non seulement en fait (en l’espèce il y avait oui ou non prise en charge effective d’un SP) mais aussi en droit (ce critère est un préalable à celui de la rémunération), le raisonnement de la Cour. Si celui-ci, en droit, avait été erroné, alors le Conseil d’Etat aurait dû le censurer pour pouvoir examiner le moyen tiré du critère de rémunération qui aurait fondé la véritable distinction entre marché et délégation.

Il est donc possible de considérer que le Conseil d’Etat a effectivement admis que le critère mis en place par la Cour était le bon, et, simplement, n’a pas examiné au fond, s’il était véritablement rempli puisque cette question n’était pas en discussion devant lui (on peut d’ailleurs se demander si le Conseil aurait en la matière reconnu un pouvoir souverain au juge du fond. C’est selon nous peu vraisemblable car savoir si une personne prend en charge effectivement un SP nous semble constituer une opération de qualification juridique qui relève du juge de cassation).

Il reste que pour parvenir à ce résultat, le Conseil d’Etat a pris des libertés étranges avec la rédaction des arrêts de la CAA de Paris. Le motif était en effet ainsi rédigé : « en l’absence de versement de redevances par les usagers de la voirie publique et de prise en charge directe de l’exploitation d’un service public,le contrat (n’est pas une DSP) ». Ainsi, d’abord la Cour ne mentionnait pas la prise en charge « effective » mais une prise en charge « directe ». On peut certes épiloguer sur le point de savoir si ces termes renvoient à des réalités différentes mais le fait que le Conseil d’Etat a fait sien un motif qui n’est pas celui énoncé par la Cour. Mais surtout, la Cour fondait le rejet de la qualification sur le double motif du critère de la rémunération et de l’absence de prise en charge d’un SP, sans qu’il puisse être nettement déterminé si l’un ou l’autre de ces critères pouvait jouer isolément ou s’ils devaient être combinés pour parvenir à la solution (ce qui avait d’ailleurs conduit les annotateurs de l’arrêt à concentrer leur analyse que sur l’aspect « rémunération », v. par ex. J.-D. Dreyfus, L’application du CMP aux contrats de mobilier urbain, note sous CAA Paris 26 mars 2002, J.-Cl. Decaux, AJDA 2002, p. 519). Or, ici, le Conseil d’Etat, n’en retient qu’un seul et prend donc de lui-même parti sur le caractère autonome du critère. Si la doctrine pouvait être regardée comme un juge de cassation du juge de cassation, alors elle ne pourrait que conclure qu’à l’existence d’une dénaturation des termes de l’arrêt. Plus sérieusement, cette analyse textuelle montre bien que sous couvert

b) la portée de la notion de « prise en charge effective d’un service public ».

La question la plus délicate, cependant, est bien celle de savoir ce qu’il faut entendre par « prise en charge effective d’un service public » au sens retenu par les deux arrêts commentés. Que l’on procède par voie déductive ou inductive on reste placé devant des difficultés redoutables.

Déductivement, il est possible de s’appuyer sur les données relatives aux contrats qui ont fait l’objet des deux contentieux ayant donné lieu au prononcé des arrêts commentés. Ces données, il faut le souligner, sont relativement imprécises. Il est d’abord énoncé que les conventions initiales portaient sur « la fourniture, l’installation et l’entretien sur le domaine public de la commune d’éléments de mobilier urbain ». Il est ensuite indiqué que : « l’objet du contrat litigieux était… de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service à la commune… en matière d’information municipale, de propreté, et de protection des usagers des transports publics contre les intempéries ». On peut y ajouter les données contenues dans l’arrêt de la Cour de 2002 : « mettre à disposition gratuitement de nouveaux modèles d’abribus et de mobiliers urbains pour plan de ville ou information, divers équipements sans publicité et à assurer trois campagnes annuelles d’affiches textes ».

On en vient alors à considérer que le fait d’assurer d’une part l’entretien du mobilier urbain et d’autre part de mettre à disposition des usagers de la voie publique des éléments d’information ne constitue pas la prise en charge effective d’un service public (ou de deux si on distingue l’entretien de l’information). La question est alors pourquoi ? Est-ce par ce que l’autonomie du cocontractant était trop limitée ? Parce que la mission était trop circonscrite matériellement ? Cela n’est pas dit dans les arrêts commentés (ni d’ailleurs dans les arrêts de la Cour) et c’est bien regrettable car il n’est nullement possible de trancher entre ces deux propositions.

De manière inductive, il peut-être tentant de resituer les critères mis en place dans l’ensemble des régimes juridiques du droit des contrats administratif qui mettent en œuvre la notion de « participation même à l’exécution du service public ». On sait qu’historiquement, cette qualification a eu pour fonction de fonder le critère de distinction du contrat administratif du contrat de droit privé conclu par l’administration. Toutefois, comme l’a admirablement montré un auteur (P. Amselek, La qualification par la jurisprudence des contrats de l’administration, AJDA 1983, p. 3), ce critère s’est progressivement fragmenté en une multitude de sous-critères (confier l’exécution même du SP, participer à l’exécution du SP, constituer une modalité d’exécution du SP) qui ne sont plus seulement des critères de qualification mais des analyses concrètes de l’objet du contrat. Le domaine de l’information municipale est ainsi tout à fait révélateur. Dans un arrêt relativement récent, le Tribunal des conflits (TC 24 juin 1996, Préfet de l’Essonne) a jugé que le contrat qui « habilitait à vendre à des annonceurs les "espaces publicitaires" du magazine "Longjumeau Magazine", dont cinq numéros devaient paraître chaque année et de divers autres supports de l'information municipale, tels que plans ou guides, et à percevoir les recettes correspondantes ; qu'en contrepartie de cette rémunération la SARL France Déco devait, d'une part, assurer le financement de ces publications et pour certaines d'entre elles leur réalisation matérielle et leur diffusion » confiait « une partie de l'exécution du service public de l’information municipale » au cocontractant de l’administration.

Or, il est frappant de constater que ni la doctrine ni la jurisprudence ne se sont clairement prononcées sur le point de savoir à quel moment on passait d’un contrat qui faisait intervenir le contractant dans le « process » du service public à un contrat qui lui « déléguait » le service public. Pour certains auteurs (L. Richer Droit des contrats administratifs 4^e ed. 2004, n° 665) énoncent que pour qu’il y ait délégation il faut que le collectivité « cesse de gérer le service », ce qui signifie que le délégataire «exploite à ces risques et périls… il est le maître d’ouvrage des travaux, employeur de salariés, il est responsable des dommages » (v. dans le même sens, Th. Dal Farra, note sous CE avis 9 mars 1995, Grands avis, op. cit. n° 32, p. 339). Mais, y a-t-il là véritablement un critère ? Est-ce que nous ne sommes pas là en présence d’éléments de régimes juridiques qui s’appliquent dès lors que l’existence d’une délégation a été constatée préalablement ? De surcroît, ces critères, à supposer même qu’ils en soient, ne s’appliquent pas de manière aussi radicale qu’énoncée : la responsabilité du fait des ouvrages reste celle de la collectivité vis-à-vis des tiers, la maîtrise d’ouvrage des travaux reste celle de la collectivité en cas de régie intéressée et une entreprise liée par un marché utilise ses propres salariés pour assurer la mission qui lui est confiée. Reste alors le critère de la rémunération mais, précisément les arrêts commentés l’écartent au profit d’un critère tiré de l’objet du contrat, on ne voit donc pas comment il serait ici possible de le réintroduire.

A la vérité, il y a un raisonnement implicite aussi bien dans les arrêts du Conseil que dans ceux de la Cour, qui tient à ce que pour qu’il y ait délégation il faudrait qu’il y ait transfert d’une « mission complète », d’un service autonome, en tant qu’il peut être clairement distingué d’autres services, et qui est confié à une seule personne. Ce critère, d’un point de vue théorique, est évidemment acceptable. Mais il pose en pratique de redoutables difficultés. Ainsi, si l’on considère que le service public en jeu dans les présents arrêts est « le service public de l’information municipale » alors il est clair que la Société Decaux ne s’en voit confier qu’une faible partie : la seule information présentée sur les mobiliers urbains, qui plus est avec une faible maîtrise éditoriale. Si l’on retient le SP de la gestion du mobilier urbain, les choses sont moins nettes : à l’exception du mobilier de sécurité (plots, panneaux indicateurs), la société est chargé de l’ensemble de la fourniture et de la gestion (dont l’entretien) du mobilier de confort et d’information. On pourrait alors considérer que cet ensemble de missions constitue un service public autonome confié au contractant de l’administration. Elles sont globalement cohérentes, elles constituent pour le Conseil de la concurrence un « marché pertinent » et la société assure à leur égard une gestion complète (sinon celle du contenu éditorial de l’information, mais il a toujours été admis en cette matière que la gestion des supports pouvait être distinguée de la gestion des contenus).

Ainsi, selon la « focale » que l’on adopte on est conduit à voir dans la gestion du mobilier urbain soit un rouage d’un ensemble plus vaste, soit un ensemble homogène et spécifique. Il semble que dans les arrêts commentés, les juges aient mis en œuvre un « grand angle » qui a noyé le mobilier urbain dans le paysage des services rendus aux usagers de voie publique alors qu’ils auraient pu utiliser un « téléobjectif » et isoler cette mission en constatant son caractère homogène.

Se pose alors la question de savoir quelle est l’autorité qui est compétente pour ainsi dessiner les contours d’un service public par rapport à d’autres. Selon nous, ce ne peut pas être le juge mais l’autorité administrative compétente. Si celle-ci décide d’ériger en service public une mission dont elle fixe la délimitation, elle se borne à exercer ses compétences, comme lorsqu’elle décide d’ériger en service public une activité privée. Le juge ne peut donc qu’exercer un contrôle sur cette décision (cf la jurisprudence sur le socialisme municipal), mais il ne peut en aucun cas se substituer à la collectivité pour décider à sa place de ce qui doit être un service public et du périmètre que doit avoir ce service public.

Si l’on s’en tient à cette analyse, alors les arrêts commentés, au mieux ont sauté une étape de raisonnement en omettant de constater le périmètre que la collectivité publique avait voulu donner à tel ou service public relatif au mobilier urbain, ou, au pire, se sont à notre sens illégalement substitué à elle dans la définition de ce périmètre pour en déduire que le contractant qu’elle avait choisi n’avait pas été chargé de la gestion « effective » d’un service public.

Il nous semble donc nécessaire que, dans les arrêts à venir sur ces questions, un travail de conceptualisation plus approfondi soit opéré sur la notion de « gestion effective d’un service public » qui conditionne désormais la qualification de délégation.

2°) Le marché public comme contrat de droit commun de l’administration

D’un point de vue plus théorique, les arrêts commentés nous paraissent apporter des précisions essentielles à la manière dont les critères de qualification des contrats passés par l’administration jouent les uns par rapport aux autres. Ils aboutissent à des solutions complexes, dont la philosophie générale semble tenir au fait que la notion de marché public aurait un « caractère attractif », au même titre que celle de travaux publics.

1°) marché public et convention d’occupation domaniale

De ce premier point de vue, l’arrêt reprend la logique d’une solution antérieure : Dès lors qu’une convention d’occupation domaniale impose à l’occupant des obligations qui excèdent le simple exercice de cette occupation, elle doit s’analyser en un marché public (CE 18 mars 1988, Sté des Néo-Polders, RDP 1988, p. 505 note F. Llorens). Dans cet arrêt la convention prévoyait la réalisation de travaux publics par l’occupant, dans les espèces actuelles, la société était chargée d’un certain nombre de prestations de fournitures ou de services (et peut-être même de travaux publics, car il est probable que l’installation et la maintenance du mobilier urbain constitue des opérations de travaux publics).

L’apport des arrêts commentés est toutefois de refuser de faire jouer, en principe et non seulement dans l’espèce, le critère du principal et de l’accessoire. C’est donc bien que dès lors qu’une personne privée apporte un concours, de quelque nature qu’il soit à une administration, et à condition naturellement que ce concours ait un caractère onéreux, le contrat passé est un marché public. La seule réserve est posée par le Code des marchés publics lui-même qui énonce que ne sont des marchés public de travaux que ceux relatifs à des travaux pour lesquels l’administration exerce la maîtrise d’ouvrage.

2°) marché public et délégation de service public

Mais, l’apport le plus intéressant de ce point de vue, des arrêts commentés, tient à ce qu’ils reviennent finalement à poser qu’un contrat peut-être qualifié de marché public alors même que la rémunération du cocontractant est « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ». C’est bien en effet le sens des motifs qui ont déjà été commentés : dés lors qu’il n’y a pas véritablement délégation, quel que soit le mode de rémunération, y compris s’il ressemble à celui d’une délégation, le contrat est un marché public. Voilà donc comment le critère de distinction du marché et de la DSP, retenu par l’ensemble de la jurisprudence et de la doctrine devient, dans cette hypothèse particulière, purement et simplement inopérant !

Cette solution, même si elle était déjà esquissée dans l’arrêt Technog de 1995 pose à notre sens des difficultés majeures :

- en matière de mobilier urbain, la rémunération n’est pas perçue par des redevances des usagers (encore qu’on aurait pu considérer les annonceurs comme des usagers du mobilier), mais, la même solution pourra-t-elle prévaloir dans le cadre de services rendus moyennant redevance auprès des usagers ?

- Surtout, le Code des marchés publics autorise-t-il ce type de contrats ? A notre sens, rien n’est moins sûr. Lorsque la collectivité publique va décider de lancer une procédure de passation d’un contrat relatif à la gestion du mobilier urbain, quels sont les critères qu’elle va pouvoir mettre en œuvre pour choisir entre les entreprises ? Certainement pas le prix puisque par définition ce type de prestation ne lui coûte rien ». Certainement pas non plus l’étendue des prestations puisqu’elle est censée les avoir définie de manière préalable (article 5 du CMP : La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision par la personne publique avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence. Le marché conclu par la personne publique doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins). Demeurent alors comme seuls critères de choix que la qualité du mobilier et peut-être (si ce n’est défini dans les besoins à satisfaire) le rythme de l’entretien. Peut-on alors véritablement parler du choix de « l’offre économiquement la plus avantageuse » alors que justement, sur aucun de ces deux points, quelque considération économique que ce soit ne pourra entrer en compte ?

Il semble donc, puisque nous en somme à réformer incessamment le Code des marchés publics, qu’il conviendrait de créer un nouveau type de marchés visant à encadrer spécifiquement les procédures de passation de contrats dans lesquels l’administration ne paiera pas un prix pour la fourniture de la prestation considérée.

En guise de conclusion, on soulignera que le Conseil d’Etat, sur son site internet, vient de mettre en ligne un AAPC pour l’édition du « recueil annuel de la jurisprudence administrative ». L’entreprise choisie devra « publier et diffuser les six fascicules annuels », dont le contenu est élaboré par le Centre de documentation du Conseil d’Etat. Elle sera rémunérée par « le prix de vente des ouvrages » et une « redevance » payée par le Conseil d’Etat.

Marché ou délégation ? Si l’on s’en tient aux critères des arrêts commentés que peut-on dire ?

- c’est une prestation qui ne confie pas l’intégralité d’un service public (puisque la diffusion de la jurisprudence s’opère en outre par Legifrance, par les informations contenues au rapport public…) ;

- ou bien c’est la délégation du service public du recueil Lebon, dans son ensemble, conçu comme une prestation homogène ?

Le Conseil d’Etat a opté pour une délégation de service public. Risqué ? Non, puisque le Conseil d’Etat ne peut mal faire.