le Blog de Frédéric Rolin

Le Garde des Sceaux a tenu hier, sur les antennes d’une radio publique, des propos que l’on peut en substance résumer ainsi : Je vais demander au Parlement de voter une loi dont je souhaite qu’elle puisse revêtir une portée rétroactive. Je sais que, intervenant en matière pénale, cette loi sera pour ce motif entachée d’inconstitutionnalité. Je demande donc aux parlementaires non seulement de voter cette loi mais encore de ne pas saisir le Conseil constitutionnel. Et je place les parlementaires de l’opposition devant leurs responsabilités : s’ils la défèrent néanmoins à la censure du Conseil constitutionnel ils porteront la responsabilité (au moins politique) des récidives d’agressions sexuelles que la loi vise à prévenir.

De prime abord, cette déclaration suscite un sentiment d’indignation univoque : comment accepter que celui qui représente la responsabilité politique essentielle en matière de justice avoue ainsi de manière aussi provocante qu’il va demander une violation de notre ordre constitutionnel, et accepter encore qu’il puisse ainsi faire retomber sur ceux qui saisiraient le juge constitutionnel une autre responsabilité.

Et pourtant, est-ce vraiment si choquant ? Le ministre de la justice n’a-t-il pas, ce faisant, simplement dit tout haut ce qui est une réalité de notre contrôle de constitutionnalité : notre droit positif est pavé de textes inconstitutionnels, tout simplement parce qu’il y a eu un consensus d’intérêts entre la majorité et l’opposition pour ne pas saisir le juge constitutionnel. Il suffit de se replonger dans la loi votée en hâte après les attentats du 11 septembre pour s’en convaincre.

Et cette réalité, elle même, n’est que la conséquence de la rédaction, même amendée, de notre constitution qui a institué un mode de saisine restreint et politique du Conseil constitutionnel : si un recours individuel était ouvert devant lui, ce type de propos ne seraient tout simplement pas envisageables.

Alors, plutôt que de se laisser parler cette réaction épidermique, peut-être faudrait-il se poser les vraies questions. Pourquoi est-ce que le ministre a « oublié » la Convention européenne des droits de l’homme, qui censurera tout aussi évidemment cette disposition, lorsqu’elle lui sera déférée ? Parce que la CEDH statue lentement ? Parce que sa saisine n’est pas un acte politique ?

Pourquoi est-ce que toutes les tentatives d’instaurer un recours individuel devant le Conseil constitutionnel ont échoué (en particulier le projet Badinter de 1988) ? Existe-t-il un consensus politique pour maintenir le citoyen en dehors du champ de la garantie constitutionnelle des droits ?

Et puis, plus près de la question de fond, pourquoi est-ce que le Parlement devrait voter des dispositions rétroactives ? Parce que le gouvernement a été incapable de lui proposer en temps et heure les mesure adéquates ? Parce que, au de là de l’effet cosmétique de telle ou telle mesure, il est incapable de mener une politique de fond ?

Ainsi, si ces déclarations du Garde des Sceaux sont aussi choquantes, c’est moins par leur teneur explicite mais parce qu’elles témoignent de l’existence d’un pacte implicite du politique pour limiter la garantie des droits constitutionnels, qui existe depuis fort longtemps mais qui est revitalisé régulièrement. Et l’on s’étonne ensuite du désintérêt des citoyens pour la chose publique, alors que dès que l’on sort des incantations et de la communication, on fait tout pour les en tenir à distance.

Le niveau baisse, le niveau monte… Chacun s’est suffisamment exprimé sur le sujet pour qu’il ne soit pas question d’y revenir ici en assénant quelques vérités toutes faites. Aussi, c’est en m’appuyant sur quelques années d’expérience d’enseignement en première année de DEUG de droit (chacun aura reconnu ce qu’il est désormais convenu d’appeler L1), ainsi que de présidence du jury de cette même année, que je voudrais fournir quelques éléments, les uns objectifs, à l’échelon de l’échantillon, les autres plus subjectifs.

Premier constat. Sur 303 étudiants inscrits en DEUG droit première année à l’Université d’Evry l’an passé, 141 ont été admis en 2^e année dont 14 en passage conditionnel, ce qui constitue un taux de réussite de 46,5 %, quelque peu supérieur à la moyenne nationale. Ce taux de réussite a sensiblement augmenté au cours des dernières années, puisque il y a cinq ans, il ne dépassait pas 40 % et s’établissait plutôt à 35% en règle générale, alors que depuis cette date il n’a jamais été inférieur à 42% avec des pointes à plus de 50%.

Qu’est ce qui a justifié cette évolution ? Elle est le résultat de trois facteurs.

- d’abord, les dispositifs d’encadrement méthodologiques ont été très renforcés avec un TD obligatoire annuel de méthode (droit public/droit privé) , les résultats ne sont pas quantifiables, mais l’inflexion des résultats est chronologiquement corrélée à l’organisation de ces enseignements.

- ensuite, les « passages conditionnels » (qui deviendront la règle avec le LMD) ont été encouragés par le jury, sachant qu’une enquête sur le suivi des étudiants admis de la sorte montre qu’ils réussissent presque aussi bien que les étudiants admis avec une moyenne supérieure à 10/20.

-enfin, dans la matière que j’enseigne à tout le moins, j’ai adapté un certain nombre d’exigences au public lycéen, tel qu’il existe aujourd’hui ce qui a « dopé » les résultats (j’y reviendrai en détail plus bas).

Deuxième constat : à l’issue la session de septembre, le nombre d’étudiants ajournés, qui se sont présentés à toutes les épreuves qu’ils devaient repasser est très faible. L’essentiel du taux d’échec provient donc de « défaillants », soit totalement (pour les 2/3 environ), soit partiellement. Ce public des défaillants est très difficile à cerner. Il y a de toute évidence nombre d’étudiants qui se sont purement et simplement découragés, soit pour absence d’intérêt pour la matière, soit pour manque de résultats (c’est souvent lié) soit pour des raisons extérieures, personnelles, familiales ou sociales. Mais, ce qui frappe surtout c’est que ce taux de défaillance ne se réduit que très peu d’année en année. Ce qui signifie que le gain de réussite se fait sur les étudiants « assidus », mais n’arrive pas à mordre sur les étudiants périphériques qui ne parviennent pas à s’insérer dans le système. C’est la sa principale limite et je confesse ne pas trouver, en tous les cas à mon échelon, de solution pour tenter d’y remédier.

Troisième constat : l’amélioration du taux de réussite en première année ne conduit pas à un plus fort taux d’échec en deuxième année. Ce qui signifie que les étudiants admis dans le cadre d’un système plus compréhensif s’insèrent finalement dans le niveau supérieur, ce qui laisse à penser que ce sont des étudiants qui ont eu un temps d’adaptation plus long à l’Université mais qui présentaient néanmoins les compétences requises pour réussir.

L’ensemble de ces constats laisse apparaître que des méthodes volontaristes permettent de réduire le taux d’échec, même si ces méthodes sont limitées pour mordre sur la « frange dure ». Il reste donc à se poser la question de savoir en quoi consistent ces méthodes, et si elles font « baisser le niveau », comme on l’entend parfois dire.

Pour ma part, j’ai constaté que le droit constitutionnel, que j’enseigne, était une préoccupation de plus en plus éloignée des étudiants. Alors qu’à Paris II, il y a quelques années, le droit constitutionnel rattrapait le droit civil, à Evry, aujourd’hui, c’est clairement le contraire. M’interrogeant sur le pourquoi de cette situation, je me suis rendu compte que les étudiants qui intégraient une première année de droit se trouvaient confrontés, plus qu’avant sans doute, à un triple choc.

Choc du passage à l’université, avec des méthodes de travail plus libres qui supposent de trouver ses marques.

Choc de la matière juridique, entièrement nouvelle, et peut-être plus nouvelle encore aujourd’hui qu’avant, car la dépolitisation générale a enlevé beaucoup des connaissances générales, en droit constitutionnel notamment, qui existaient dans les générations antérieures.

Choc enfin des techniques de vérification des connaissances. C’est peut-être le plus sérieux. Il faut le dire, aujourd’hui, un bachelier, même dans les séries générales, peut échapper presque totalement à la dissertation ou au commentaire « brut » d’un texte.

Voilà donc des étudiants qui doivent apprendre dans des conditions nouvelles, des matières nouvelles, et selon des méthodes d’examen pratiquement inédites pour eux. Cela fait beaucoup ! C’est la raison pour laquelle j’ai décidé de renoncer, en examen, à donner des sujets de dissertation, pour m’orienter exclusivement sur des commentaires très directifs, avec des questions fermées, aussi bien de vocabulaire que de compréhension du texte. Et les résultats sont frappants : le nombre de notes à 10 ou plus a pratiquement doublé par rapport aux années antérieures.

La question qui peut se poser, évidemment, est celle de savoir si, en faisant de la sorte, je galvaude le diplôme à la délivrance duquel je participe. Certains de mes collègues en sont convaincus, que ce soit au sein de l’université ou en dehors. Ou plus exactement, ils sont dubitatifs. Je reste pour ma part persuadé qu’en tant qu’enseignants des premières années de Faculté de droit, nous devons nous adapter au « nouveau lycée », aux méthodes différentes du passé (quoi qu’on pense par ailleurs de cette évolution). Et l’un des constats que je faisais plus haut, à savoir que les taux de réussite dans les années supérieures n’avaient pas chuté malgré le plus grand nombre d’étudiants admis me conforte dans cette analyse. Je crois que le niveau des étudiants n’a pas baissé, mais qu’en revanche le temps de leur adaptation à l’Université est plus long. Il faut donc que les enseignements et les méthodes d’examens concourent à cette évolution.

Voilà les quelques observations que je souhaitais faire en ces temps de rentrée universitaire, et je serais très heureux si mes collègues lecteurs de ces pages, ou des étudiants, me faisaient part de leurs sentiments par rapport à cette démarche.

Dans un billet récemment publié sur le blog droit en enfer (http://droitenenfer.net/tb.php?id=67), est soulevée la question de la mise en œuvre des droit de propriété littéraire aux agents publics, dans le cadre, du projet de loi actuellement en discussion, relatif au droit d’auteurs et aux droits voisins dans la société de l’information.

L’auteur de la note se réfère en particulier à une note publiée par le Professeur Christophe Caron qui souligne les dangers que pourrait faire naître le texte, pour les droits des universitaires (v. les ref. de cet article et son résumé dans le billet précité).

Il nous apparaît toutefois que, même si des clarifications seraient les bienvenues, les risques ne sont pas aussi importants que décrits dans cette note, car le texte apparaît pour l’essentiel comme une codification de règles qui étaient déjà appliquées sur la base d’un avis du Conseil d’Etat rendu en 1972 (CE Section de l’intérieur 21 novembre 1972, Grands avis du Conseil d’Etat, Dalloz 2002, comm. G. Kuperfils).

Pour prendre la mesure de cette proposition, il convient de citer le texte des dispositions du projet de loi en cours de discussion, relatifs à cette question :

"DROIT D'AUTEUR ET DROITS VOISINS DES AGENTS DE L'ÉTAT, DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS À CARACTÈRE ADMINISTRATIF
Article 16
Le troisième alinéa de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle est ainsi modifié :
« L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa du présent article, sous réserve  des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n'est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l'auteur de l'œuvre de l'esprit est un agent de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public à caractère administratif. »
Article 17
Après l'article L. 121-7 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 121-7-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 121-7-1.- Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une œuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploie.
« L'agent ne peut :
« 1° S'opposer à la modification de l'œuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur et à sa réputation ;
« 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. »
Article 18
Après l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés des articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ainsi rédigés :
«  Art. L. 131-3-1.- Dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public, le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l'Etat.
« Pour l'exploitation commerciale de l'œuvre mentionnée au premier alinéa, l'Etat ne dispose envers l'agent auteur que d'un droit de préférence.
«  Art. L. 131-3-2.- Les dispositions de l'article L. 131-3-1 s'appliquent aux collectivités territoriales et aux établissements publics à caractère administratif à propos des œuvres créées par leurs agents dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues.
« Art. L. 131-3-3.- Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application des articles L. 131-3-1 et L. 131-3-2. Il définit en particulier les conditions dans lesquelles un agent, auteur d'une œuvre, peut être intéressé aux produits tirés de son exploitation quand la personne publique qui l'emploie, cessionnaire du droit d'exploitation, a retiré un bénéfice d'une exploitation non commerciale de cette œuvre. »
 

La principale innovation du texte consiste donc à prévoir que le droit d’exploitation (non commerciale) des œuvres créées « dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues » par un agent public est cédé de plein droit à l’Etat, tandis que pour l’exploitation commerciale, la collectivité publique ne dispose que d’un droit de préférence.

S’agissant des universitaires, la question se pose donc de la manière suivante : quelles sont les œuvres qui peuvent être regardées comme créées « dans l’exercice des fonctions » ou « d’après les instructions reçues ».

1 – Les cours. La première catégorie d’œuvres potentiellement concernées est constitué par les enseignements dispensés par les universitaires. La doctrine a jusqu’à présent toujours considéré que seule le cours oral était réalisé « dans l’exercice des fonctions », la publication d’un support écrit dépassant l’objet même de la mission de service public de l’enseignement supérieur (v. G. Kuperfils précité ; A. Kerever, Le droit d’auteur français et l’Etat, RIDA 10/1981, p. 3). En l’occurrence, le texte maintenant la notion « d’exercice des fonctions » il n’y a pas lieu de craindre que les supports écrits de cours entrent dans le champ de la cession de droits ou du droit de préférence de l’Etat.

2 – Les articles publiés. La seconde catégorie, probablement plus hétérogène que la première, concerne les articles publiés. Ceux-ci ne pourraient avoir vocation à entrer dans le champ d’application du texte que si ils pouvaient être regardés comme des œuvres « créées dans l’exercice des fonctions » de leurs auteurs. Pour définir le champ d’application du texte, il faut donc déterminer quelles sont les fonctions dont l’exercice peut déboucher sur la publication d’articles. On pense inévitablement à la question de la « recherche ».

Aux termes des dispositions de l’article L. 952-3 du Code de l’Education : « Les fonctions des enseignants-chercheurs s'exercent dans les domaines suivants :
1°)  L'enseignement incluant formation initiale et continue, tutorat, orientation, conseil et contrôle des connaissances ;
2°)  La recherche ;
3°)  La diffusion des connaissances et la liaison avec l'environnement économique, social et culturel ;
4°)  La coopération internationale ;

5°)  L'administration et la gestion de l'établissement. »

La combinaison du projet de texte et des dispositions du Code de l’Education invite donc à poser les questions suivantes :

a)      est-ce que toute activité de recherche s’inscrit nécessairement « dans le cadre des fonctions » ?

b)      est ce que la publication d’un article est réductible à la divulgation d’une recherche réalisée dans l’exercice des fonctions ?

c)      est-ce que tout article est nécessairement le produit d’une recherche ?

Il s’agit là de questions dont la réponse ne peut reposer que sur des appréciations susceptibles de discussion. C’est la raison pour laquelle, comme le suggère notre collègue Caron, une clarification serait souhaitable. Il reste que plusieurs séries d’arguments doivent conduire à considérer que la quasi-totalité de la production d’articles reste bien en dehors du champ d’application du projet de texte.

En réponse à la première question, il convient de souligner que toute activité de recherche d’un universitaire ne relève pas nécessairement du cadre de ses fonctions. Il y a cela de multiples justifications. D’abord, et s’agissant spécialement des juristes, l’initiative de cette recherche est le plus souvent d’origine personnelle et non institutionnelle (ce dernier cas visant notamment les contrats passés par certains organismes publics ou les initiatives de laboratoires de recherche). Elle porte le plus souvent sur des sujets qui ne résultent d’aucune politique générale mise en œuvre par un laboratoire. Par ailleurs, elle est réalisée sans mise en œuvre directe des moyens du service public (si ce n’est peut-être d’un ordinateur, pour ceux qui ont la chance d’en bénéficier d’un, voire des services de bibliothèques, mais soulignons que les juristes sont souvent conduits à payer personnellement nombres d’ouvrages ou d’abonnement). De la même manière, elle est rarement réalisée dans le cadre géographique et temporel du service (soulignons même si l’espèce est un peu éloignée que le Conseil d’Etat a jugé « qu’un assistant de faculté ayant été blessé, alors qu'il faisait des achats en vue d'organiser une réception à son domicile pour le groupe d'étudiants étrangers dont il était chargé en tant que "professeur correspondant", l'organisation de cette réception ne constituait pas un prolongement du service de l'intéressé de nature à lui ouvrir droit, à une allocation temporaire d'invalidité » : CE 17 octobre 1975 Ministre des finances c/ Golle).

L’ensemble de ces critères doit selon nous conduire à conclure que l’activité de recherche individuelle ne peut être regardée comme la composante d’une fonction de recherche incombant à l’enseignant chercheur.

Il n’en va différemment que dans deux cas. D’abord pour les colloques et autres journées organisés institutionnellement par des universités ou certaines de leurs composantes. On se trouve alors devant une recherche effectuée dans le cadre du service et on se doit de souligner que la tradition universitaire conduit à n’allouer aucun droit d’auteur aux intervenants à un colloque lors de la publication des actes. Cette tradition exprime donc bien la différence entre une recherche individuelle et une recherche collective. Ensuite, s’agissant de contrats de recherche, là encore le cadre institutionnel est renforcé et, là encore, il est d’usage de ne pas percevoir de droits d’auteur.

En réponse à la seconde question, il convient de souligner qu’un article, spécialement dans les sciences juridiques, mais pas uniquement, ne peut-être regardé comme le compte-rendu d’une recherche. Il est aussi une œuvre de réflexion dont le but n’est pas nécessairement de produire des résultats tangibles. L’auteur n’a pas nécessairement « cherché », pour écrire. Il se peut très bien qu’il ait entendu simplement donner une opinion ou une analyse générale sur un sujet.

En réponse à la troisième question, enfin, il arrive que les universitaires produisent des analyses en dehors, soit de leur champ de compétences, soit des revues académiques, propres à leur champ disciplinaire. En ce cas, leurs publications ne peuvent pas davantage être regardées comme rattachées à une « recherche ».

Au total, pris ensemble, ce faisceau d’arguments laisse apparaître au jour ce que chacun ressent confusément : en dehors de la recherche de laboratoire, et de l’exploitation directe, institutionnelle ou contractuelle, de cette recherche de laboratoire, les articles rédigés par les enseignants chercheurs ne sauraient être regardés comme faisant partie de leur fonction de recherche, au sens organique, et par suite prendre place parmi les écrits entrant dans le champ d’application du texte.

Il en résulte donc qu’il n’y a pas d’inquiétudes particulières à avoir quant à une étatisation des droits d’auteurs des universitaires, ou à la mise en œuvre du droit de préférence des collectivités publiques. Mais, il n’en reste pas moins que compte tenu des initiatives parfois intempestives des administrations, un effort de clarification s’impose néanmoins.

Les sites des Cours administratives d’appel et des tribunaux administratifs

Regroupés dans le « site portail » du Conseil d’Etat, les sites des Tribunaux administratifs  (http://www.conseil-etat.fr/ce/tricou/index_tc_ta01.shtml) et des Cours administratives d’appel (http://www.conseil-etat.fr/ce/tricou/index_tc_ca01.shtml) se caractérisent par une grande standardisation des rubriques, notablement différente de la présentation des juridictions judiciaires. L’organisation hiérarchisée de la juridiction administrative sous la direction du Conseil d’Etat y trouve une illustration frappante.

Mais la présentation n’est pas l’essentiel. Ce qui caractérise ces sites, c’est leur grande pauvreté (si ce n’est la composition des juridictions et l’histoire du bâtiment qui les abrite). Celle-ci est particulièrement manifeste, à de notables exceptions près, en ce qui concerne la diffusion de la jurisprudence des juridictions concernées. Voici, après une investigation systématique un état des lieux :

Cours administratives d’appel :

Bordeaux : publication trimestrielle, dernière livraison : n° 5, mars 2004

Douai : néant

Lyon : néant

Marseille : publication trimestrielle, dernière livraison : n° 5, juin 2005

Nancy : support papier trimestriel abonnement annuel 45 €

Nantes : publication trimestrielle, dernière livraison : n° 7, juin 2005

Paris : publication mensuelle, dernière livraison : n° 76, juillet 2005

Versailles : annoncé mais pas en ligne.

Tribunaux administratifs :

Amiens : « les feuillets du Tribunal », apparemment trimestriel dernière livraison : n° 18/2005

Lyon : 1 jugement en ligne

Rennes : « la lettre du Tribunal », n° 2, 1^er trimestre 2005

Strasbourg : « Le courrier du TA », annuel, n° 27, 2/2005 (comprend en outre des conclusions de commissaires du gouvernement)

Paris : « La lettre du Tribunal administratif », apparemment trimestriel, n° 3, mai 2005.

Ces résultats appellent quelques remarques.

S’agissant des CAA, la disparité entre les Cours est frappante et n’est pas qu’une question de dimension. Mais, la jurisprudence des Cours étant assez bien connue, par les Revues qui s’en font l’écho comme par la publication sur Legifrance (sous les réserves que j’évoquais dans un précédent billet), les inconvénients en restent limités. Notons néanmoins que la lettre de la Cour de Paris, notamment est un remarquable instrument.

S’agissant des TA, en revanche, on ne peut que regretter que les grands tribunaux administratifs, n’aient pas une politique de diffusion de leurs jugements, car pour ce qui les concernent, Legifrance n’est d’aucun secours. Or, sur les questions de droit nouvelles ou les textes nouveaux, les TA sont en première ligne et leurs solutions sont aussi utiles au chercheur qu’au praticien.

Il est vrai que le maintien d’une « lettre du Tribunal » sur Internet nécessite un investissement de temps significatif, lequel investissement est rendu d’autant plus difficile par la course à la productivité actuelle des juridictions administratives.

Osons néanmoins une proposition. Si on regarde la liste des TA et des Cours, on ne peut qu’être frappé par le fait qu’elle recoupe très largement celles des Universités comprenant des Facultés de droit. Alors, pourquoi ne pas envisager une collaboration avec ces facultés ? Nul doute que nombre d’entre elles y seraient favorables et que les laboratoires de recherche de droit public sauraient prêter leur concours et celui de leurs doctorants pour lesquels ce travail serait éminemment profitable. Je me souviens d’en avoir fait la proposition il y a quelques années à un Tribunal non-loin de mon université d’affectation, qui n’y avait pas donné suite. C’est donc que la culture de cette coopération doit encore s’établir. Nous ne doutons cependant pas que l’avenir y pourvoira.

Alors que les instances françaises continuent d’annoncer qu’elles vont mettre en œuvre les moyens nécessaires pour discuter de la méthodologie du rapport « doing business » de la Banque mondiale, la version 2006 de celui-ci vient d’être rendue publique (http://www.doingbusiness.org/)

On comprend bien les atteintes à notre fierté nationale que peut susciter la lecture de ce rapport : La France se classe en 44^e position avec quelques indices au dessus de la 100^e place et quelques indices irritants tel que celui considérant que le niveau de protection des droits du créancier dans une procédure collective est moindre en France… qu’en Irak (getting credit/legal right index).

Il y aurait évidemment beaucoup à dire sur cette méthodologie. En particulier les calculs pour les classements donnent lieu à des indices et des pondérations qui peuvent être discutés (alors que les rapports qualitatifs, qui ne sont pas en ligne, sont d’une qualité remarquables, dont on peut juger à partir des questionnaires soumis aux différents acteurs). On pourrait également, comme envisage de s’y employer le GIP justice, discuter les a priori défavorables aux droits romnao-germaniques (http://www.gip-recherche-justice.fr/aed/presentation.htm).

Mais il n’en reste pas moins que.

Il n’en reste pas moins que ce rapport existe, et contient des données qui méritent qu’on y réfléchisse autrement que pour en contester le parti pris. Il m’est tout particulièrement apparu, après avoir navigué quelques heures sur les différents modes de croisement des données, qu’il en ressortait une photographie de la pratique des affaires en France qui était loin d’un certain nombre de lieux communs. Peut-être est-ce ma sensibilité de publiciste qui en est la cause, mais j’ai tout particulièrement remarqué les parties du rapport qui concernent les rapports des entreprises avec les administrations publiques.

Je voudrais ici en donner quelques exemples.

Le rapport consacre un chapitre entier au thème « dealing with licenses », qui met en œuvre un cas pratique concernant la construction dans un entrepôt, pour déterminer le nombre de procédures, de droit de l’urbanisme et de la construction notamment, leur durée et le coput de ces procédures. La France se caractérise, par rapport aux autres pays « OCDE high income » par le fait que le nombre de procédures y est plus restreint (10/14), la durée un peu plus longue (180/153), et le coût légèrement plus élevé (78% du revenu par personne, /68%). Ce qui mérite d’être souligné de ce point de vue, c’est que la France dispose d’un des chiffres les plus faibles du monde, en ce qui concerne le nombre de procédures, ce qui est de nature à remettre en question quelques refrains bien connus sur les entreprises assaillies par les formalités. Mais corrélativement, malgré le petit nombre de procédures, la durée de leur mise en œuvre se révèle plus longue que dans quasiment tous les pays développés.

Il me semble donc que toute réforme du droit de l’urbanisme et de la construction devrait prendre en compte à titre principal, non pas la réduction du nombre des procédures, mais bien davantage le resserrement des délais ouverts à l’administration, pour créer une véritable culture d’efficacité : accélération plutôt que simplification. L’appréciation globale que l’on peut avoir, de ce point de vue, sur la réforme du permis de construire en cours de débat laisse apparaître que ces paramètres n’ont pas dominé la réflexion.

Un autre domaine, connu des publicistes « paying taxes » laisse apparaître d’autres surprises. Si le nombre des payements en France (29) est sensiblement lus élevé que dans les autres pays OCDE hauts revenus (16), en revanche, le temps passé à gérer les déclarations et paiements (72 heures) est inférieur de moitié à la moyenne (192h) et le montant total des « taxes » (qui ne comprend pas les prélèvements sociaux, est encore inférieur à la moyenne OCDE. Même si on peut rester sinon sceptique, du moins nuancé face à certaines données, force est en tous les cas de constater que notre outil fiscal se révèle très performant pour les entreprises. Là encore, voilà quelques idées reçues qui méritent d’être revisitées.

Sans vouloir multiplier les exemples, il me semble que l’on peut déduire de ceux qui viennent d’être présentés que le rapport Doing business, n’est pas seulement la machine de guerre anglo-saxonne contre nos traditions juridiques que l’on dit. Il est aussi un précieux outil d’analyse et de compréhension de notre rapport juridique au monde des affaires. Alors sans doute la France doit elle apporter sa contribution à la discussion méthodologique, mais il serait contre-productif de la diaboliser et de refuser de tirer profit de ses informations et acquis.

Relevée, dans la dernière livraison de la RFDA (2005, p. 766) cette citation extraite des conclusions de la commissaire du gouvernement, Madame Isabelle de Silva sur l'arrêt CE Sect. 11 février 2005 c/ Pace : "Il serait quelque peu paradoxal de donner au principe d'impartialité une portée plus contraignante que celle fixée par la Cour européenne".

Si l'on retient la définition que le merveilleux Trésor de la langue française informatisé donne du paradoxe : "Affirmation surprenante en son fond et/ou en sa forme, qui contredit les idées reçues, l'opinion courante, les préjugés", effectivement, que le Conseil d'Etat assigne au principe d'impartialité des exigences plus contraignantes en droit interne que celles que fait prévaloir la Cour européenne, contredirait quelques idée reçues.

Mais si en revanche, on considère que la Convention EDH, telle qu'interprétée par la Cour, constitue un standard minimum de garantie des droits des individus, on ne voit pas quelle difficulté il y aurait à admettre, en droit interne, des obligations renforcées.

Cette citation constitue donc un aveu troublant de l'attitude du Conseil d'Etat face à la CEDH : de la garantie des droits, oui, mais pas plus que ce Strasbourg ne nous impose. Heureusement que Madame Veuve Trompier Gravier vivait à une époque où le juge administratif raisonnait autrement...

Petite tentative d’analyse sémiologique de la salle du contentieux du Conseil d’Etat


Voilà un article que je méditais depuis longtemps, à la vérité depuis l’époque où, jeune fonctionnaire de petite catégorie, au Conseil d’Etat, j’assistais en qualité de secrétaire de sous-section (une sublime appellation qui fleure bon « Belle du Seigneur » et qui désigne l’équivalent d’un greffier de chambre) aux séances de jugement auxquelles concourait ladite sous-section. C’est là que j’ai appris beaucoup du droit administratif que je connais aujourd’hui, mais je m’y suis parfois aussi laissé aller à la rêverie :il est difficile de rester concentré durant deux heures de conclusions ininterrompues d’un commissaire du gouvernement, aussi captivant soit-il, lorsqu’il examine des contentieux de la notation des fonctionnaires, ou du permis de construire l’extension d’un garage dans une zone UH…

Cette rêverie m’a bien souvent conduit à méditer à l’aspect de cette salle et, progressivement, d’être frappé par des significations cachées qui circulaient dans toutes ses composantes, portes, tables, fauteuils, disposition… Oh, rien d’ésotérique à la vérité, mais des allusions au pouvoir, à la justice qui m’ont apparu au bout du compte une sorte d’ensemble cohérent.

Cet article, je crois que je l’ai déjà écrit, mentalement, il y a presque quinze ans, et depuis j’ai toujours cherché un support capable de l’accueillir. Cela avait failli se faire, à l’époque, dans la revue interne du Conseil d’Etat, mais mon départ vers les milieux universitaires avait mis fin à ce projet. Les revues juridiques traditionnelles ne paraissaient pas non plus parfaitement appropriées, pour ce qui est d’abord une fantaisie plus qu’un article sérieux. Et voilà donc qu’en y réfléchissant, je me suis dit que ces pages étaient, enfin, l’endroit idéal.

Quinze ans après, donc, je reprends le cours de ma méditation.

Pour que vous puissiez vous figurer cette salle du contentieux, voici le lien qui conduit à sa photographie, sur le site du Conseil d’Etat. Photographie de petite taille, il est vrai, et qui ne montre pas tous les éléments que je souhaite évoquer. Mais la recherche « google image » à laquelle je me suis livrée ne m’a pas permis de trouver mieux : http://www.conseil-etat.fr/ce/histoi/index_hp_vg06.shtml

I : Un peu d’histoire.

La salle du contentieux fait partie des ensembles qui ont été réaménagés au sein du Palais Royal, après que, sous la Commune, le Palais d’Orsay où le Conseil d’Etat avait siégé durant la période antérieure, avait été incendié. Il est à noter que la Palais Royal, lui-même avait également beaucoup souffert et nécessitait donc des travaux de restauration importants.

Ce qui est intéressant à noter de ce pont de vue, c’est que ces aménagements nouveaux datent de 1875, et qu’ils sont donc nécessairement l’expression symbolique de ce que le Conseil d’Etat, refondé par la loi de 1872 et échappant à ses origines napoléoniennes, voulait laisser paraître de lui-même. Si l’on compare cette salle à celles du palais de Justice achevées avant la fin du second Empire, on ne peut qu’être frappé par le decorum beaucoup plus modeste. Changement de style et manifestation d’une justice « bourgeoise », installée dans des lambris modestes, avec une cheminée et deux petites bibliothèques qui ne dépareraient pas dans un intérieur hausmannien. Voilà une image bien loin de celle de conseiller de l’Empereur, méditant un Code civil destiné à régir l’Europe subjuguée par le despote, bien loin également de la métaphore religieuse à laquelle avait été sensible l’architecture des Palais de justice du XIXe siècle. Ici, la seule trace qui demeure est cette allégorie de la Justice qui n’est pas d’une grande beauté et qui sert de trumeau à la cheminée située en dessous. On peut peut-être y ajouter la fresque représentant le Palais d’Orsay, qui occupe tout le mur gauche (en entrant) de la salle, et qui symbolise peut-être « la maison du Père » et la réminiscence du paradis perdu des temps impériaux.

Cette évolution vers un décor bourgeois, il faut le souligner, n’est pas le seul fait du Conseil d’Etat. Il suffit de comparer la salle de la chambre commerciale de la Cour de cassation (achevée avant 1870) et celle de la chambre criminelle, terminée également en 1875, pour en prendre la mesure. Ce n’est pourtant pas sur ces aspects stylistiques que nous souhaitons nous attarder, mais sur le « système sémiologique » qui désigne et organise le pouvoir au sein de la salle du contentieux.


II : La désignation du pouvoir


La salle du contentieux, plus que la quasi totalité des salles d’audiences que nous avons pu visiter (y compris au sein du Conseil d’Etat) organise une hiérarchisation des fonctions, qui a été en outre investie par le pratique du Conseil d’Etat, ces fameuses coutumes qui font de la structuration interne de cette juridiction l’équivalent d’un club anglais. Cette hiérarchisation des fonctions s’opère en particulier par la délimitation des espaces assignés à chaque personne à raison de la place qui lui est dévolue dans l’exercice de la fonction de juger.

- Le président de la formation de jugement :il est naturellement situé au centre du dispositif. Il bénéficie d’un bureau qui est complètement séparé des autres tables, et d’un fauteuil, dont les bras délimitent également l’espace. Ce fauteuil est le seul qui bénéficie, au sommet du dos, d’une moulure. Il est également situé sur un podium ou une estrade, situé en hauteur par rapport au sol de la salle.

- Les assesseurs du président. Dans la quasi totalité des formations de jugement le Président est doté « d’assesseurs », ou du moins de magistrats qui le secondent et qui occupent une place à part du reste de la formation de jugement (on y reviendra dans le point suivant), ceux-ci sont situés à sa gauche et à sa droite, ils sont également installés dans des fauteuils, mais, en revanche, leur plan de travail, séparé de celui du président d’un côté, est continu par rapport aux autres personnes assises à leur côté. La délimitation de leur espace donc moins affirmée.

- Les conseillers d’Etat et maîtres des requêtes : ils prennent place à la droite du Président, dans des fauteuils, mais soumis à un plan de travail continu des deux côtés (sauf pour le dernier naturellement, mais ce siège n’est jamais occupé en configuration normale)

- Les auditeurs : ils prennent place, en bas du podium, sur des chaises, et non plus des fauteuils, là encore dotés, sauf le premier d’entre eux privilégié pour cela, d’un espace de travail continu.

Cette délimitation de l’espace se poursuit pour les autres personnes présentes dans la salle d’audience :

- les avocats bénéficient d’un espace entièrement clos, qui s’ouvre par une petite porte, et où se trouvent deux séries de bancs (ce qui délimite encore moins que les chaises l’espace propre), et d’une sorte de pupitre continu, d’ailleurs assez mal pratique.

- le public, qui regroupe, il faut le souligner, aussi bien les avocats à la Cour que les justiciables et les simples visiteurs, est relégué sur des bancs sans dossier et sans espace de travail.

On le voit, depuis le fauteuil et la table isolée jusqu’au banc, sans plan de travail, la hiérarchisation des fonctions est assurée d’une manière minutieuse et systématique. Dans ce dispositif, cependant, il y a deux places originales.

- le commissaire du gouvernement, tout d’abord, placé en face du reste de la formation de jugement (soit à droite en entrant dans la salle, sur l’estrade) bénéficie, outre du fauteuil et du plan de travail continu, d’un petit pupitre posé sur ce plan, et qui lui confère une délimitation propre de l’espace qui désigne son magistère de la parole.

- le secrétaire de sous-section enfin, c’est à dire moi parmi d’autres à l’époque, qui dispose d’une table isolée, et d’une chaise, situé immédiatement en contrebas du président. Il est la seule personne dont l’espace est délimité d’une manière plus importante que ce que son rang exigerait. Mais il y a pour cela une explication : c’est que tout d’abord, en tant que fonctionnaire non-membre du Conseil d’Etat, le secrétaire de sous-section « n’existe pas » en ce sens qu’il n’exerce aucune fonction de jugement. Par ailleurs, il tire la justification de sa présence du fait qu’il est le représentant administratif du Président et sa place est donc justifiée par cette fonction de « double/inférieur ».


III : La roue de la fortune

Une autre caractéristique frappante est que cette hiérarchisation de l’espace ne profite pas toujours aux mêmes personnes, qui selon les formations de jugement, peuvent se voir « reléguées » à des niveaux inférieurs. Ainsi, le Président d’une sous-section, qui est le président d’une formation de jugement de « sous section jugeant seule » occupera la place centrale, si d’aventure cette séance se tient salle du contentieux (ce qui arrive rarement). Dans une séance de sous-sections réunies, présidée par le Président de la section du contentieux ou un de ses adjoints, il sera rétrogradé à l’une deux places qualifiées « d’assesseur » dans le point précédent. Dans une séance de section, il perdra cette place au profit des présidents adjoints de la section du contentieux et sera rangé, dans l’ordre de son ancienneté dans la fonction, parmi ses pairs, avec donc podium, fauteuil et plan de travail continu. Il en ira de même en Assemblée, où il sera placé parmi les présidents de sous-section rapportant des affaires, après les présidents de section, et les présidents adjoints du contentieux.

Cette rétrogradation, naturellement, affecte tous les membres du Conseil d’Etat, seul le Vice-président, qui ne siège qu’en Assemblée, est toujours assuré de la place centrale.

Il n’est pas certain que la salle du contentieux ait été à l’origine structurée dans l’esprit de cette Roue de la fortune que j’évoquais en titre de ce point : en 1875 existaient seulement deux formations de jugement : l’assemblée publique du contentieux et la section du contentieux, et c’est l’accroissement du contentieux qui conduira progressivement à la diversification de ces formations, avec la constitution d’entités plus réduites. C’est donc ici la manière dont le Conseil d’Etat, mû en particulier par la rôle tenu par « l’ordre du tableau » a investi les lieux et en a structuré la représentation du pouvoir qui est à l’œuvre.


IV : la proximité par rapport à la Justice


La photographie de la salle du contentieux figurant sur le site du Conseil d’Etat ne permet pas de s’en rendre compte, mais il existe un autre phénomène très intéressant dont la signification n’est pas aisée à dégager. Il concerne les portes de la salle, et les personnes qui les empruntent.

Il existe trois portes d’accès : l’entrée principale, majestueuse, dans la limite de ce que j’ai évoqué précédemment, avec boiseries, fronton, double battant…, une porte sur le côté gauche, aux deux tiers de la salle (la photographie s’arrête juste avant sa position), porte simple, en bois, d’un seul battant, et enfin, une porte située au fond de la salle, à gauche, qui est une porte dérobée. Sur la photo, on l’aperçoit ouverte, et les boiseries sont celles du couloir extérieur. Si elle est fermée elle disparaît complétement.

Or, l’usage de ces portes d’accès est très clairement défini : la première est destinée au public, la seconde aux avocats aux conseils (même si certains utilisent la porte du public) et la troisième aux membres de la formation de jugement.

Alors, comment expliquer cette corrélation public/majesté ; avocat/ordinaire ; juges/dérobé. Si c’était le prestige ou l’importance dans la fonction de rendre la justice qui était entrés en compte, c’est naturellement la corrélation inverse qui aurait dû être retenue. Mais, c’est que ce n’est pas ce paradigme qui donne son sens à ces modes d’entrée dans la salle. D’après moi, mais c’est une opinion qui peut être discutée, le mode d’entrée dans la salle désigne la proximité par rapport à la justice.

Ainsi, le public, qui est invité, franchit une véritable porte d’entrée, d’apparat. Les avocats, qui concourent à la justice, franchissent une porte de travail, ou peut-être même de service. Quant aux magistrats, ils ne franchissent pas véritablement une porte, mais un mur, car en réalité par leur fonction ils sont là, ils sont chez eux (et la cheminée et les bibliothèques derrière le président ajoutent à ce sentiment de domicile). Notons que lorsque’une séance de jugement débute, les membres du Conseil d’Etat (contrairement aux juridictions judiciaires), entrent avant que la séance ne soit ouverte, s’installent, et la porte est refermée. Lorsque les grandes portes sont ouvertes, par conséquent, le sentiment qui étreint tout public c’est que les juges sont déjà là, chez eux, venus de nulle part puisqu’on ne peut deviner par où ils sont entrés, et qu’ils les invitent, à prendre place.

C’est donc bien la proximité avec la justice, et le lieu dans laquelle elle est rendue, qui caractérise cette différence de mode d’accès à la salle. Il faut souligner que ce paradigme est bien loin des théories sur le pouvoir judiciaire : en principe, la justice est rendue « au nom du peuple français » de telle sorte que le public, dans son ensemble, devrait au contraire être chez lui, et les magistrats, qui ne sont que ses représentants, devraient être invités par lui à accéder à la salle comme à la fonction. Mais, c’est un lieu commun que de souligner que l’espace géographique de la justice et loin d’assurer une représentation fidèle des principes juridiques qui en gouvernent le fonctionnement.


V : Le ciel et la terre

Dernier aspect, enfin, et sur l’interprétation duquel je ne m’avance qu’avec précaution, qui concerne le plafond et les murs de la salle. Sur un des murs figure, on l’a dit, une fresque (du moins je crois que c’est une fresque parce que la peinture n’a pas de cadre) qui représente le palais d’Orsay où siégeait auparavant le Conseil d’Etat (avant la Commune, pendant l’Empire, du moins le second). Représentation singulière si on y réfléchit, que celle d’un palais disparu, plutôt par exemple que des bustes de grands anciens, ou quelques figures de magistrats antiques ou historiques. Avoir représenté l’institution, dans sa contexture matérielle, plutôt que ses membres, résulte selon nous d’une double nécessité : nécessité de représenter une continuité dans le temps : le Conseil d’Etat n’est pas une institution neuve sous la IIIe république, même s’il avait été temporairement supprimé en 1870, il est bien le « successeur » du Conseil d’Etat impérial. Cette continuité, il veut et il se doit de l’affirmer.

Mais impossibilité de manifester une continuité personnelle. De fait, le Conseil d’Etat qui avait servi tous les régimes du XIXe siècle, aurait été bien en peine d’ériger une figure acceptable pour la jeune République, un de ses membres qui n’aurait été ni royaliste, ni bonapartiste notoire. Et le recours aux vieilles figures du Conseil d’Etat du Roi était également peu évident en ces temps où la référence au passé pré-révolutionnaire désignait encore nettement les partis anti-républicains. L’œuvre de réappropriation républicaine de l’histoire n’est pas encore à l’œuvre. Donc, la seule continuité possible, c’est celle du lieu, de la terre dans laquelle s’est enraciné l’ancien Conseil.

Et le ciel, c’est ce curieux plafond, sans lambris, sans peintures, entièrement blanc (avec simplement deux lustres), et qui est éclairé à partir des corniches, par un système de lampes cachées qui lui donnent un curieux effet de lévitation :les murs sombres et le plafond semblent séparés par l’effet des corniches luminescentes. Je doute fort que ce système ait été installé en 1875, mais il donne à l’ensemble une sorte de caractère mystique : comme si la salle s’ouvrait vers le ciel. Comme si la justice était rendue dans espace à la fois ancré dans la continuité et ouvert vers le haut : le ciel et la terre…

Je reconnais avoir poussé ici un peu loin l’interprétation. Peut-être est-ce que les contentieux relatifs à la notation des fonctionnaires ou à l’extension des garages était trop abondants et que mon esprit rêveur s’est un peu trop souvent et trop longtemps éloigné du fil des conclusions ou des délibérés…

Mais il n’en reste pas moins que parmi les expériences captivantes pour un administrativiste débutant, vécues au Conseil d’Etat, celle de la découverte de la symbolique de la justice n’est pas la moindre.

Par la décision qui fait l’objet du présent commentaire (http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE...), et qui a été mentionnée dans un commentaire à notre précédente note sur le sujet, le Conseil d’Etat a annulé une ordonnance du 24 août 2005, aux termes de laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes, statuant en application de l’article L. 521-2 CJA (procédure dite du « référé-liberté » avait enjoint à l’administration pénitentiaire « de soustraire (le requérant) au tabagisme au besoin en le plaçant dans une cellule avec des détenus non-fumeurs, sans que ce changement d’affectation ait pour effet de le priver de son travail aux cuisines ».

Cette décision du Conseil d’Etat, qui, de prime abord, peut apparaître comme une reconnaissance de l’exception des territoires carcéraux de l’application des prescriptions « anti-tabac », se révèle à l’analyse plus ambiguë qu’il n’y paraît. Cela vaut aussi bien en ce qui concerne les fondements juridiques de la décision (I) que de leur mise en œuvre au cas d’espèce (II).

I : Sur les fondements juridiques de la décision

En matière de référé liberté, on le sait, le juge ne peut faire droit à une demande que si l’administration a commis une atteinte grave et manifestement illégale à une « liberté fondamentale ». Cette notion a fait coulé beaucoup d’encre (v. par ex. G. Glénard, Les critères d’identification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2, AJDA 2003, p. 485), et le Conseil d’Etat s’est livré a des appréciations très fonctionnelles. La présente décision en constitue un exemple frappant, dans laquelle, par une formule dépourvue de toute justification il énonce que le droit à la santé ou plus exactement « la protection de la santé publique » (qui suppose la protection des individus contre les situations pouvant mettre en danger leur santé), quoiqu’ayant valaur constitutionnelle, ne constitue pas une telle liberté fondamentale au sens du texte de l’article L. 521-2.

C’est la raison pour laquelle on aurait aimé que, ayant à statuer sur cette question, le Conseil d’Etat fasse un effort de justification de la solution à laquelle il parvient. Cela d’autant plus qu’à partir du moment où un principe a reçu une consécration constitutionnelle, il nous semble qu’il faut des justifications particulières pour l’exclure de la notion des libertés fondamentales, fut-ce au sens du droit du référé liberté. On peut imaginer qu’ici le Conseil d’Etat, en usant de la formule de « protection de la santé publique » a voulu rappeler qu’il s’agissait d’un régime de police administrative qui n’était pas d’abord un droit créance au profit des individus. Mais si notre interprétation est la bonne, cette argumentation est très contestable car les individus ont bien un droit à la protection de l’ordre public, qui englobe la santé publique, et dès lors, ce régime de police administrative est bien conçu pour la mise en œuvre d’un droit-créance.

Soulignons par ailleurs que cette solution serait difficilement tenable face à d’autres situations de fait. Imaginons un bâtiment administratif entièrement amianté, dont l’administration refuserait de déménager et imposerait aux agents d’y demeurer pour travailler. Le juge du référé-liberté, face à une telle situation, pourrait-il raisonnablement prétendre que l’atteinte au droit à la santé des agents n’est pas une liberté fondamentale à laquelle l’administration porterait en cette espèce une atteinte grave et manifestement illégale ? Il ne faut pas être grand clerc pour comprendre que cette décision serait tellement insupportable en équité, et en bon sens, que le juge serait obligé de reconnaître l’existence de cette liberté fondamentale pour pouvoir agir contre l’administration.

Mais, si sur le plan de ses fondements juridiques, la décision commentée est critiquable, c’est aussi parce qu’elle essaye de « repêcher » la requête, en usant des deux précédents que nous avons cité, relatifs au consentement du patient et au respect de la liberté personnelle qui exclue les contraintes autres que celles « imposées par la sauvegarde de l’ordre public ». Autrement dit, le requérant a bien le droit de voir sa santé protégée, mais, pas sur le fondement d’un droit à la santé ou d’un devoir de l’administration d’assurer le respect de la santé publique… Subtilité, quand tu nous tiens ! On a connu le juge administratif capable de solutions plus constructives face à des normes aussi ambigües que l’article L. 521-2 CJA, lorsqu’il voulait accorder (ou refuser d’accorder) une garantie.

Enfin, ainsi que nous l’avions évoqué en analysant l’applicabilité de la Loi Evin en milieu carcéral, il va de soi que le droit à la protection de la santé doit être combiné avec les exigences inhérentes à la vie en prison (v. notre note précédente sur le sujet), le Conseil d’Etat le rappelle également et, sans l’énoncer nettement, rappelle qu’il lui appartient de procéder à la « combinaison » des libertés fondamentales pour déterminer leur champ d’application et les conditions d’applications dans une espèce donnée.

II : Sur l’application des principes au cas d’espèce.

La décision est également ambiguë en ce qui concerne l’application de ces principes au cas d’espèce. De prime abord, elle semble défavorable au requérant qui voit sa demande rejetée. Mais, une lecture plus précise fait apparaître que ce rejet n’est acquis qu’à raison de circonstances de fait : dès avant la décision du premier juge, l’administration avait déjà pris des mesures qui permettaient de placer l’intéressé dans un environnement quasiment non-fumeur. Dès lors, même si le raisonnement a contrario doit toujours être manié avec prudence, on peut poser que si l’administration n’avais pas agi de la sorte, elle aurait pu tomber sous le coup d’une mesure prononcée en référé-liberté. Dès lors, on peut affirmer avec un degré de certitude assez élevé que le droit des détenus de ne pas être soumis à un environnement tabagique est reconnu par le Conseil d’Etat.

Il reste que l’arrêt contient quelques réserves qui risquent, dans l’avenir de poser des problèmes délicats :

- ce droit est-il reconnu pour tous les détenus ou seulement pour ceux qui, comme le requérant en l’espèce, souffrent d’affections qui peuvent être aggravées par l’exposition au tabac ? Notre intuition est que, dans le cas d’un détenu en bonne santé, le juge aura tendance à faire prévaloir «  les sujétions inhérentes à s détention », à condition toutefois que l’administration puisse démontrer leur existence ;

- ce droit est-il un droit absolu de ne pas être exposé au tabac ou bien simplement un droit à la « réduction des risques ». La décision du Conseil d’Etat paraît admettre que l’administration peut agir légalement « même si tout risque de tabagisme passif n’est pas totalement dissipé ». Dès, lors on peut en déduire qu’un « tabagisme léger » est admis, ce qui n’est pas sans poser problème.

- comment cette solution se combine-t-elle avec la « Loi Evin » ?

C’est sans doute ce point qui est le plus délicat. Nous avons rappelé, dans notre note publiée sur ce sujet sur le présent weblog, qu’il nous apparaissait que la loi Evin devait être regardée comme applicable en milieu carcéral, même si des aménagements devaient être opérés. De prime abord, la présente décision écarte totalement la Loi Evin, puisqu’elle ne la mentionne même pas. Mais il ne nous semble pas qu’il faille en tirer une quelconque conclusion, cela pour deux raisons. D’abord parce que la loi Evin, en tant que telle, ne constitue pas une « liberté fondamentale », au sens du référé liberté. Dès lors ce n’était pas la norme pertinente à appliquer pour statuer sur le litige.

Ensuite parce que si le juge était saisi, en référé suspension ou en REP de la décision de l’administration de refuser l’application de la loi Evin, alors, il aurait nécessairement à se prononcer, il ne nous apparaît pas qu’il trouverait dans le présent arrêt la réponse à la légalité d’une telle décision de l’administration. La question nous paraît donc rester en suspens. Nul doute qu’un autre requérant, constatant l’inéfficacité relative du référé liberté, sera conduit à tester cette autre voie de droit.

La Cour européenne des droits de l’homme a rendu ce jour un arrêt très grave, qui marque un recul considérable dans la protection de la liberté d’expression, garantie, du moins le croyait-on, par l’article 10 de la CEDH.

On peut donner la relation des faits en reprenant le communiqué de presse du greffier de la Cour (http://www.echr.coe.int/Fr/Press/2005/sep/Arrêtsdechambre...) :

İ.A. c. Turquie (n^o 42571/98)   Non-violation de l’article 10
Le requérant, İ. A., est un ressortissant turc né en 1960 et résidant en France.
 
Propriétaire et dirigeant de la maison d’édition Berfin, le requérant publia en novembre 1993 un roman d’Abdullah Rıza Ergüven, intitulé “Yasak Tümceler” (“Les phrases interdites”) dans lequel l’auteur abordait, dans un style romanesque, des questions philosophiques et théologiques. L’ouvrage fut tiré à 2 000 exemplaires.
 
Poursuivi sur le fondement de l’article 175 §§ 3 et 4 du code pénal pour avoir injurié par voie de publication « Dieu, la Religion, le Prophète et le Livre sacré », le requérant fut condamné, le 28 mai 1996, par le tribunal de grande instance d’Istanbul à une peine de deux ans d’emprisonnement, commuée par la suite en une amende équivalent à l’époque à 16 dollars américains. Le tribunal fonda sa décision en se référant à un rapport d’expertise de l’ouvrage et à un extrait du livre où l’auteur affirmait notamment que « Certaines de ces paroles ont d’ailleurs été inspirées dans un élan d’exultation, dans les bras d’Ayşe. (...) Le messager de Dieu rompait le jeûne par un rapport sexuel, après le dîner et avant la prière. Mohammed n’interdisait pas le rapport sexuel avec une personne morte ou un animal vivant ».
 

La Cour, devait statuer sur le point de savoir si cette condamnation emportait violation de l’article 10 et elle statue de la manière suivante :

 
« 25.  En examinant si les restrictions aux droits et libertés garantis par la Convention peuvent passer pour « nécessaires dans une société démocratique », la Cour a maintes fois déclaré que les États contractants jouissent d'une marge d'appréciation certaine mais pas illimitée (Wingrove c. Royaume-Uni, arrêt du 25 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-V, § 53). Le manque d'une conception uniforme, parmi les pays européens, des exigences afférentes à la protection des droits d'autrui s'agissant des attaques contre des convictions religieuses, élargit la marge d'appréciation des États contractants, lorsqu'ils réglementent la liberté d'expression dans des domaines susceptibles d'offenser des convictions personnelles intimes relevant de la morale ou de la religion (voir Otto-Preminger-Institut, précité, § 50 ; Wingrove, précité, § 58, et Murphy précité § 67).
  26.  Un État peut donc légitimement estimer nécessaire de prendre des mesures visant à réprimer certaines formes de comportement, y compris la communication d'informations et d'idées jugées incompatibles avec le respect de la liberté de pensée, de conscience et de religion d'autrui (voir, dans le contexte de l'article 9, Kokkinakis c. Grèce, arrêt du 25 mai 1993, série A n^o 260-A , et Otto-Preminger-Institut, précité, § 47). Il appartient cependant à la Cour de statuer de manière définitive sur la compatibilité de la restriction avec la Convention et elle le fait en appréciant, dans les circonstances de la cause, notamment, si l'ingérence correspond à un « besoin social impérieux » et si elle est « proportionnée au but légitime visé » (Wingrove, précité, § 53, et Murphy, précité, § 68).
  27.  La question qui se pose à la Cour, concerne donc une mise en balance des intérêts contradictoires tenant à l'exercice des deux libertés fondamentales : d'une part, le droit, pour le requérant, de communiquer au public ses idées sur la théorie religieuse, et, d'autre part, le droit d'autres personnes au respect de leur liberté de pensée, de conscience et de religion (Otto-Preminger-Institut, précité, § 55).
  28. Pluralisme, tolérance et esprit d'ouverture caractérisent une « société démocratique » (Handyside, précité § 49) ; et ceux qui choisissent d'exercer la liberté de manifester leur religion, qu'ils appartiennent à une majorité ou à une minorité religieuse, ne peuvent raisonnablement s'attendre à le faire à l'abri de toute critique. Ils doivent tolérer et accepter le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation par autrui de doctrines hostiles à leur foi (Otto-Preminger-Institut, précité, § 47).
  29. En l'espèce, toutefois, il ne s'agit non seulement des propos qui heurtent ou qui choquent, ni d'une opinion « provocatrice », mais d'une attaque injurieuse contre la personne du prophète de l'Islam. Nonobstant le fait qu'une certaine tolérance règne au sein de la société turque, profondément attachée au principe de laïcité, lorsqu'il s'agit de la critique des dogmes religieux, les croyants peuvent légitimement se sentir attaqués de manière injustifiée et offensante des passages suivants : « Certaines de ces paroles ont d'ailleurs été inspirées dans un élan d'exultation, dans les bras d'Ayşe. (...) Le messager de Dieu rompait le jeûne par un rapport sexuel, après le dîner et avant la prière. Mohammed n'interdisait pas le rapport sexuel avec une personne morte ou un animal vivant ».
  30.  En conséquence, la Cour considère que la mesure litigieuse visait à fournir une protection contre des attaques offensantes concernant des questions considérées comme sacrées par les musulmans. Elle estime sur ce point que la prise d'une mesure à l'encontre des propos incriminés pouvait raisonnablement répondre à un « besoin social impérieux ».
  31.  La Cour conclut que les autorités ne sauraient passer pour avoir outrepassé leur marge d'appréciation à cet égard et que les motifs avancés par les tribunaux internes étaient suffisants et pertinents pour justifier une mesure à l'encontre du requérant.
  32.  Quant à la proportionnalité de la mesure litigieuse, la Cour tient compte du fait que les juridictions nationales n'ont pas décidé la saisie du livre et estime par conséquent que la condamnation à une peine d'amende insignifiante paraît proportionnée quant aux buts visés.

  Il n'y a donc pas eu violation de l'article 10 de la Convention. ».

Cette solution est d’une extrême gravité, aussi bien sur le plan des principes juridiques et politiques. Justifions cette proposition :

1°) La Cour conforte l’idée que la protection de la liberté d’expression peut varier selon les pays, dès lors que ceux-ci n’ont pas une appréciation uniforme des exigences afférentes à la protection des convictions religieuses ou morales. Après le dumping social, nous voilà donc face au dumping des libertés : plus il y aura de pays qui érigeront le respect absolu des opinions religieuses, moins la liberté d’expression des ressortissants des autres pays sera garantie. Comme si la règle de droit s’adaptait aux méconnaissances dont elle fait l’objet, ou pour prendre un exemple imagé : comme si la limitation de la vitesse sur route augmentait, à mesure que les usagers élevaient leur vitesse moyenne…

2°) Les propos relevés dans le livre sont certes regrettables, mais un livre reste un livre, ce n’est pas une affiche publicitaire à laquelle on ne peut échapper : on n’est ni obligé de l’acheter, ni même de le lire. La mesure portée à une opinion religieuse par un écrit non public doit donc être différente de celle des autres vecteurs de transmission.

3°) Attention, ne pas essayer d’exporter SADE en Turquie, les conséquences pénales pourraient être redoutables, et même, publier l’arrêt de la Cour qui reprend les propos jugés condamnables sur un site internet, accessible en Turquie peut-être regardé comme suffisant pour justifier des poursuites (avec une mise en œuvre « à l’envers » de la jurisprudence yahoo !). dans l’espace numérique, donc, la justice turque pourrait se saisir de tous les écrits tombant sous le coup de sa loi.

Tout cela est profondément innaceptable. Soulignons que la décision de la Cour a été rendue à une voix de majorité (3/4) mettant en minorité le juge français, Jean Paul Costa, Président de la chambre, qui a formé une opinion dissidente remarquablement argumentée. C’est donc la voix du juge turc qui a emporté la décision.

On ne peut donc qu’espérer qu’une Grande chambre sera saisie de l’affaire et reviendra à une conception plus exigeante de la protection de la liberté d’expression. Et pour ce faire, il me semble qu’une mobilisation juridico-médiatique s’impose.

François Brenet et Fabrice Melleray, Les contrats de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004, une nouvelle espèce de contrat administratif, LITEC 2005, coll. Collectivités territoriales, pref. J.-F. Lachaume

On ne compte plus les études consacrées aux contrats de partenariat, publiées, avant, pendant et depuis la publication de l’ordonnance du 17 juin 2004 (ces études sont exhaustivement recensées dans cet ouvrage). Comme le facteur de Jour de Fête, qui voulait faire sa tournée « à l’américaine », la plongée dans le grand bain des techniques contractuelles anglo-saxonnes a sans doute procuré un frisson d’aventure à la doctrine, mais aussi aux porte-paroles des milieux professionnels concernés.

On aurait donc pu craindre que l’ouvrage de MM. Brenet et Melleray, soit une manière de compilation de ces commentaires, à usage pratique, alors que la mise en œuvre des contrats de partenariats (non sectoriels) peine à s’engager. Je me dois de le dire, j’avais donc une certaine crainte en ouvrant l’ouvrage que ces auteurs m’avaient aimablement adressé.

Crainte immédiatement démentie. Nous nous trouvons ici en présence d’une œuvre de doctrine, au sens le plus fort du terme, de celle qui fait l’honneur des Facultés de droit, et qui prouve que le droit administratif, jurisprudentiel ou textuel, est aussi, et peut-être surtout, doctrinal.

Nous ne nous engagerons pas, dans ce bref compte-rendu, dans un commentaire de serré de l’ensemble de ce livre. Nous préfèrerons mettre l’accent sur les débats qu’il ouvre, et là encore le terme de doctrine vient à l’esprit, au risque de la répétition.

Le premier de ces débats, c’est celui sur la définition des contrats de partenariat. (p. 97 à 133). Les auteurs proposent cette définition en deux temps : détermination de la nature du contrat de partenariat, délimitation de ce contrat par rapport aux autres contrats publics. Dans le premier temps, ils qualifient les contrats de partenariats de « contrats complexes » et de « contrats subsidiaires ».

Pour pouvoir recevoir la qualification de contrat de partenariat, le contrat doit donc être complexe, en ce qu’il doit répondre à plusieurs caractéristiques : une opération globale sous maîtrise d’ouvrage privée, une « longue durée », et une rémunération par la personne publique. Il ne peut en outre être admis qu’à condition de justifier d’un projet lui-même « complexe ou urgent » et pour lequel la passation d’un partenariat se révèle « avantageux ». Si, pour ce qui concerne la première partie de la démonstration, on ne peut qu’être d’accord avec l’analyse, spécialement subtile et documentée, des auteurs, quelques nuances s’imposent pour la seconde. Qu’un contrat, qui ne remplisse pas les exigences posées par l’ordonnance quant à la complexité ou l’urgence du projet, par exemple, soit illégal, cela ne fait pas de doutes. Mais, cela lui retirerait-il pour autant sa qualification de contrat de partenariat, voilà qui est beaucoup moins certain. On peut, pour s’en persuader, se référer à la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les marchés publics : que toutes les conditions exigées par le Code pour admettre la passation d’un marché, par exemple à bons de commande, ou de conception réalisation, ne soient pas remplies, ne conduira pas le Conseil d’Etat à dénier à ce contrat la qualification de marché, mais simplement à en constater la nullité. C’est donc bien que ces circonstances sont étrangères à la qualification, elles ne regardent que la question de la validité.

Si nous engageons ce débat, c’est que la qualification des contrats administratifs est aujourd’hui un enjeu majeur, qui est d’ailleurs souvent posée dans des termes approximatifs : il est important de distinguer ce qui relève de la qualification du contrat, de ce qui relève des règles de passation du même contrat. La nature du contrat ne dépend que de sa « prestation caractéristique » (v. en dernier lieu, M. E. Ancel, La prestation caractéristique du contrats, thèse Economica 2002) et en aucun cas des conditions dans lesquelles il est passé. Les exigences tenant au caractère « subsidiaire » du contrat nous paraissent donc relever, comme par exemple celles relatives à la définition des besoins en droit des marchés publics, de l’ordre de l’appréciation de la validité, et non de celui de la qualification.

La lecture du chapitre « délimitation » de l’ouvrage, conduit à ouvrir un autre débat. Tout d’abord, les auteurs parviennent à la conclusion que le contrat de partenariat est bien distinct du marché public, considérant que les critères de la maîtrise d’ouvrage publique, du paiement différé et de la longue durée constitueraient des différences suffisantes. Seul le premier de ces trois critères nous paraît déterminant, il rompt effectivement avec la logique du droit des marchés publics la plus traditionnelle.

En revanche, pour ce qui concerne le prix différé nous avons plus de doutes. L’article 94 du Code des marchés publics interdit effectivement « les clauses de paiement différé ». il autorise en revanche le « paiement échelonné ». La différence entre ces deux modes tient, d’après les la doctrine à ce que le paiement différé conduit à « lisser » la rémunération du cocontractant de l’administration pendant toute la durée du contrat, avec un décalage entre la prestation réalisée et son paiement, tandis que le paiement échelonné suppose la rémunération de prestation « effectivement réalisées » (S. Braconnier, Droit des marchés publics, Imprimerie Nationale, 2002, p. 329). Sauf que. Sauf que, dans les grands marchés d’exploitation conclu par les collectivités publiques (exploitation d’usines d’incinération d’ordures ménagères, par exemple), ou dans les marchés de construction / exploitation des mêmes installations, la structure de prix présentée par les cocontractants dans leurs offres tient compte des problématiques de lissage du prix pendant la durée du contrat : ils peuvent ainsi minorer le coût de la construction et majorer celui de l’exploitation qui est plus « indolore ». Alors naturellement, la collectivité (et peut-être le juriste), aura l’impression qu’est d’abord payé le BTP, puis l’exploitation, alors qu’en réalité l’économiste démontrera que n’a d’abord été payé qu’une partie du BTP, puis l’exploitation, augmentée du reste du prix du BTP et naturellement du coût financier de ce différé. Et les collectivités publiques elles-mêmes ne sont pas toujours les dupes que l’on croie, qui dans les marchés de ce type, explicitement ou implicitement, surpondèrent le critère du prix de la construction par rapport à celui de l’exploitation. Alors finalement, entre le marché et le partenariat, la seule différences est, de ce point de vue, l’absence de « clauses » de paiement différé, mais la structure des prix peut en revanche dans les deux cas intégrer un paiement différé. Faut-il alors en faire un critère de distinction : oui si on croit qu’un contrat doit être qualifié in abstracto, non si on se livre à son analyse économique.

Quant à la distinction du partenariat avec la délégation de service public, les auteurs la font reposer sur le fait que l’ordonnance est ainsi rédigée « (le partenaire peut en plus de sa mission obligatoire prendre en charge) d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée ». Ils considèrent que cette expression exclut que soit « délégué » un service public, dans la mesure où elle ne permet pas de transférer la gestion du service. Autrement dit : « le prestataire pourra seulement prendre en charge des activités périphériques au service public, mais qui n’en sont pas partie intégrante » (p. 138).

Puisque les auteurs, nous font l’honneur de nous citer parmi la partie de la doctrine qui tient pour une position contraire, nous aimerions ici préciser notre pensée par rapport à ce que nous avons antérieurement écrit sur le sujet (L’ordonnance sur les contrats de partenariat et le problème de la classification des contrats administratifs, RDC 2004, p. 1037 et s.).

Pour ce faire, il suffit de procéder à une analyse du texte. La rédaction exacte de l’article 1^er dispose qu’une collectivité publique « confie à un tiers… une mission globale relative au financement… à la construction… (l’)exploitation ou (la) gestion (d’ouvrages) et, le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission dont elle est chargée ». Il nous paraît clair que la mission d’exploitation ou de gestion d’ouvrage englobe nécessairement, dans certains cas, la gestion du service public mis en œuvre par cet ouvrage. Poursuivons l’exemple des usines d’incinération que nous avons déjà utilisé plus haut : que signifie gérer ou exploiter une usine d’incinération d’ordures ménagères, sinon assurer cette incinération et donc assurer le service public du traitement des ordures ménagères. En ce cas, il ne fait donc pas de doute que la gestion de l’ouvrage suppose la gestion du service. Et la même analyse peut-être faite à propos des parcs de stationnement ou encore d’autres types de services qui n’existent que par l’opération de gestion même d’un bâtiment. Plus encore, le terme « d’exploitation » désigne nécessairement autre chose qu’un simple entretien ou une simple gestion matérielle du bâtiment. Si les mots ont un sens, exploiter, c’est bien assurer les missions inhérentes à la fonction du bâtiment. Et si ces fonctions sont par elles mêmes un service public alors on est bien dans une hypothèse de gestion ou d’exploitation par une personne privée, et donc dans une situation de délégation de service public (critère de la rémunération mis à part).

Dans ces conditions, nous maintenons notre analyse précédente tenant à ce que la séparation conceptuelle entre délégation de service et contrat de partenariat n’existe pas et que l’un pourra évidemment empiéter sur l’autre, avec les risques inhérents aux procédures de passation qui en résultent.

Telles sont les deux brèves discussions que nous voulions entamer avec les auteurs de cet ouvrage. Mais qu’on ne s’y méprenne pas. Si nos propos ont pu prendre un caractère critique cela est dû encore une fois à la qualité de l’argumentation et de la réflexion proposée. Car il ne fait aucun doute que ce texte ne constitue pas seulement l’ouvrage de référence sur les contrats de partenariats. Il est, d’après nous, la meilleure expression de la nouvelle manière de travailler sur le droit des contrats administratifs qui est le propre de la jeune doctrine (v. not. L. Vidal, L’équilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, thèse Bruylant, 2005 ; R. Noguellou, La transmission des obligations en droit administratif, thèse LGDJ 2004) qui se caractérise par un recours amplifié à la théorie générale des obligations, aux concepts fondamentaux du droit administratif, et qui rompt avec ces tropismes du « cahier des clauses administratives annoté et commenté » ou du « droit du formulaire d’avis d’appel à la concurrence » qui sclérosaient, à quelques notables exceptions près, cette branche du droit administratif.