le Blog de Frédéric Rolin

Par la décision qui fait l’objet du présent commentaire (http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE...), et qui a été mentionnée dans un commentaire à notre précédente note sur le sujet, le Conseil d’Etat a annulé une ordonnance du 24 août 2005, aux termes de laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Nantes, statuant en application de l’article L. 521-2 CJA (procédure dite du « référé-liberté » avait enjoint à l’administration pénitentiaire « de soustraire (le requérant) au tabagisme au besoin en le plaçant dans une cellule avec des détenus non-fumeurs, sans que ce changement d’affectation ait pour effet de le priver de son travail aux cuisines ».

Cette décision du Conseil d’Etat, qui, de prime abord, peut apparaître comme une reconnaissance de l’exception des territoires carcéraux de l’application des prescriptions « anti-tabac », se révèle à l’analyse plus ambiguë qu’il n’y paraît. Cela vaut aussi bien en ce qui concerne les fondements juridiques de la décision (I) que de leur mise en œuvre au cas d’espèce (II).

I : Sur les fondements juridiques de la décision

En matière de référé liberté, on le sait, le juge ne peut faire droit à une demande que si l’administration a commis une atteinte grave et manifestement illégale à une « liberté fondamentale ». Cette notion a fait coulé beaucoup d’encre (v. par ex. G. Glénard, Les critères d’identification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2, AJDA 2003, p. 485), et le Conseil d’Etat s’est livré a des appréciations très fonctionnelles. La présente décision en constitue un exemple frappant, dans laquelle, par une formule dépourvue de toute justification il énonce que le droit à la santé ou plus exactement « la protection de la santé publique » (qui suppose la protection des individus contre les situations pouvant mettre en danger leur santé), quoiqu’ayant valaur constitutionnelle, ne constitue pas une telle liberté fondamentale au sens du texte de l’article L. 521-2.

C’est la raison pour laquelle on aurait aimé que, ayant à statuer sur cette question, le Conseil d’Etat fasse un effort de justification de la solution à laquelle il parvient. Cela d’autant plus qu’à partir du moment où un principe a reçu une consécration constitutionnelle, il nous semble qu’il faut des justifications particulières pour l’exclure de la notion des libertés fondamentales, fut-ce au sens du droit du référé liberté. On peut imaginer qu’ici le Conseil d’Etat, en usant de la formule de « protection de la santé publique » a voulu rappeler qu’il s’agissait d’un régime de police administrative qui n’était pas d’abord un droit créance au profit des individus. Mais si notre interprétation est la bonne, cette argumentation est très contestable car les individus ont bien un droit à la protection de l’ordre public, qui englobe la santé publique, et dès lors, ce régime de police administrative est bien conçu pour la mise en œuvre d’un droit-créance.

Soulignons par ailleurs que cette solution serait difficilement tenable face à d’autres situations de fait. Imaginons un bâtiment administratif entièrement amianté, dont l’administration refuserait de déménager et imposerait aux agents d’y demeurer pour travailler. Le juge du référé-liberté, face à une telle situation, pourrait-il raisonnablement prétendre que l’atteinte au droit à la santé des agents n’est pas une liberté fondamentale à laquelle l’administration porterait en cette espèce une atteinte grave et manifestement illégale ? Il ne faut pas être grand clerc pour comprendre que cette décision serait tellement insupportable en équité, et en bon sens, que le juge serait obligé de reconnaître l’existence de cette liberté fondamentale pour pouvoir agir contre l’administration.

Mais, si sur le plan de ses fondements juridiques, la décision commentée est critiquable, c’est aussi parce qu’elle essaye de « repêcher » la requête, en usant des deux précédents que nous avons cité, relatifs au consentement du patient et au respect de la liberté personnelle qui exclue les contraintes autres que celles « imposées par la sauvegarde de l’ordre public ». Autrement dit, le requérant a bien le droit de voir sa santé protégée, mais, pas sur le fondement d’un droit à la santé ou d’un devoir de l’administration d’assurer le respect de la santé publique… Subtilité, quand tu nous tiens ! On a connu le juge administratif capable de solutions plus constructives face à des normes aussi ambigües que l’article L. 521-2 CJA, lorsqu’il voulait accorder (ou refuser d’accorder) une garantie.

Enfin, ainsi que nous l’avions évoqué en analysant l’applicabilité de la Loi Evin en milieu carcéral, il va de soi que le droit à la protection de la santé doit être combiné avec les exigences inhérentes à la vie en prison (v. notre note précédente sur le sujet), le Conseil d’Etat le rappelle également et, sans l’énoncer nettement, rappelle qu’il lui appartient de procéder à la « combinaison » des libertés fondamentales pour déterminer leur champ d’application et les conditions d’applications dans une espèce donnée.

II : Sur l’application des principes au cas d’espèce.

La décision est également ambiguë en ce qui concerne l’application de ces principes au cas d’espèce. De prime abord, elle semble défavorable au requérant qui voit sa demande rejetée. Mais, une lecture plus précise fait apparaître que ce rejet n’est acquis qu’à raison de circonstances de fait : dès avant la décision du premier juge, l’administration avait déjà pris des mesures qui permettaient de placer l’intéressé dans un environnement quasiment non-fumeur. Dès lors, même si le raisonnement a contrario doit toujours être manié avec prudence, on peut poser que si l’administration n’avais pas agi de la sorte, elle aurait pu tomber sous le coup d’une mesure prononcée en référé-liberté. Dès lors, on peut affirmer avec un degré de certitude assez élevé que le droit des détenus de ne pas être soumis à un environnement tabagique est reconnu par le Conseil d’Etat.

Il reste que l’arrêt contient quelques réserves qui risquent, dans l’avenir de poser des problèmes délicats :

- ce droit est-il reconnu pour tous les détenus ou seulement pour ceux qui, comme le requérant en l’espèce, souffrent d’affections qui peuvent être aggravées par l’exposition au tabac ? Notre intuition est que, dans le cas d’un détenu en bonne santé, le juge aura tendance à faire prévaloir «  les sujétions inhérentes à s détention », à condition toutefois que l’administration puisse démontrer leur existence ;

- ce droit est-il un droit absolu de ne pas être exposé au tabac ou bien simplement un droit à la « réduction des risques ». La décision du Conseil d’Etat paraît admettre que l’administration peut agir légalement « même si tout risque de tabagisme passif n’est pas totalement dissipé ». Dès, lors on peut en déduire qu’un « tabagisme léger » est admis, ce qui n’est pas sans poser problème.

- comment cette solution se combine-t-elle avec la « Loi Evin » ?

C’est sans doute ce point qui est le plus délicat. Nous avons rappelé, dans notre note publiée sur ce sujet sur le présent weblog, qu’il nous apparaissait que la loi Evin devait être regardée comme applicable en milieu carcéral, même si des aménagements devaient être opérés. De prime abord, la présente décision écarte totalement la Loi Evin, puisqu’elle ne la mentionne même pas. Mais il ne nous semble pas qu’il faille en tirer une quelconque conclusion, cela pour deux raisons. D’abord parce que la loi Evin, en tant que telle, ne constitue pas une « liberté fondamentale », au sens du référé liberté. Dès lors ce n’était pas la norme pertinente à appliquer pour statuer sur le litige.

Ensuite parce que si le juge était saisi, en référé suspension ou en REP de la décision de l’administration de refuser l’application de la loi Evin, alors, il aurait nécessairement à se prononcer, il ne nous apparaît pas qu’il trouverait dans le présent arrêt la réponse à la légalité d’une telle décision de l’administration. La question nous paraît donc rester en suspens. Nul doute qu’un autre requérant, constatant l’inéfficacité relative du référé liberté, sera conduit à tester cette autre voie de droit.