le Blog de Frédéric Rolin

François Brenet et Fabrice Melleray, Les contrats de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004, une nouvelle espèce de contrat administratif, LITEC 2005, coll. Collectivités territoriales, pref. J.-F. Lachaume

On ne compte plus les études consacrées aux contrats de partenariat, publiées, avant, pendant et depuis la publication de l’ordonnance du 17 juin 2004 (ces études sont exhaustivement recensées dans cet ouvrage). Comme le facteur de Jour de Fête, qui voulait faire sa tournée « à l’américaine », la plongée dans le grand bain des techniques contractuelles anglo-saxonnes a sans doute procuré un frisson d’aventure à la doctrine, mais aussi aux porte-paroles des milieux professionnels concernés.

On aurait donc pu craindre que l’ouvrage de MM. Brenet et Melleray, soit une manière de compilation de ces commentaires, à usage pratique, alors que la mise en œuvre des contrats de partenariats (non sectoriels) peine à s’engager. Je me dois de le dire, j’avais donc une certaine crainte en ouvrant l’ouvrage que ces auteurs m’avaient aimablement adressé.

Crainte immédiatement démentie. Nous nous trouvons ici en présence d’une œuvre de doctrine, au sens le plus fort du terme, de celle qui fait l’honneur des Facultés de droit, et qui prouve que le droit administratif, jurisprudentiel ou textuel, est aussi, et peut-être surtout, doctrinal.

Nous ne nous engagerons pas, dans ce bref compte-rendu, dans un commentaire de serré de l’ensemble de ce livre. Nous préfèrerons mettre l’accent sur les débats qu’il ouvre, et là encore le terme de doctrine vient à l’esprit, au risque de la répétition.

Le premier de ces débats, c’est celui sur la définition des contrats de partenariat. (p. 97 à 133). Les auteurs proposent cette définition en deux temps : détermination de la nature du contrat de partenariat, délimitation de ce contrat par rapport aux autres contrats publics. Dans le premier temps, ils qualifient les contrats de partenariats de « contrats complexes » et de « contrats subsidiaires ».

Pour pouvoir recevoir la qualification de contrat de partenariat, le contrat doit donc être complexe, en ce qu’il doit répondre à plusieurs caractéristiques : une opération globale sous maîtrise d’ouvrage privée, une « longue durée », et une rémunération par la personne publique. Il ne peut en outre être admis qu’à condition de justifier d’un projet lui-même « complexe ou urgent » et pour lequel la passation d’un partenariat se révèle « avantageux ». Si, pour ce qui concerne la première partie de la démonstration, on ne peut qu’être d’accord avec l’analyse, spécialement subtile et documentée, des auteurs, quelques nuances s’imposent pour la seconde. Qu’un contrat, qui ne remplisse pas les exigences posées par l’ordonnance quant à la complexité ou l’urgence du projet, par exemple, soit illégal, cela ne fait pas de doutes. Mais, cela lui retirerait-il pour autant sa qualification de contrat de partenariat, voilà qui est beaucoup moins certain. On peut, pour s’en persuader, se référer à la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les marchés publics : que toutes les conditions exigées par le Code pour admettre la passation d’un marché, par exemple à bons de commande, ou de conception réalisation, ne soient pas remplies, ne conduira pas le Conseil d’Etat à dénier à ce contrat la qualification de marché, mais simplement à en constater la nullité. C’est donc bien que ces circonstances sont étrangères à la qualification, elles ne regardent que la question de la validité.

Si nous engageons ce débat, c’est que la qualification des contrats administratifs est aujourd’hui un enjeu majeur, qui est d’ailleurs souvent posée dans des termes approximatifs : il est important de distinguer ce qui relève de la qualification du contrat, de ce qui relève des règles de passation du même contrat. La nature du contrat ne dépend que de sa « prestation caractéristique » (v. en dernier lieu, M. E. Ancel, La prestation caractéristique du contrats, thèse Economica 2002) et en aucun cas des conditions dans lesquelles il est passé. Les exigences tenant au caractère « subsidiaire » du contrat nous paraissent donc relever, comme par exemple celles relatives à la définition des besoins en droit des marchés publics, de l’ordre de l’appréciation de la validité, et non de celui de la qualification.

La lecture du chapitre « délimitation » de l’ouvrage, conduit à ouvrir un autre débat. Tout d’abord, les auteurs parviennent à la conclusion que le contrat de partenariat est bien distinct du marché public, considérant que les critères de la maîtrise d’ouvrage publique, du paiement différé et de la longue durée constitueraient des différences suffisantes. Seul le premier de ces trois critères nous paraît déterminant, il rompt effectivement avec la logique du droit des marchés publics la plus traditionnelle.

En revanche, pour ce qui concerne le prix différé nous avons plus de doutes. L’article 94 du Code des marchés publics interdit effectivement « les clauses de paiement différé ». il autorise en revanche le « paiement échelonné ». La différence entre ces deux modes tient, d’après les la doctrine à ce que le paiement différé conduit à « lisser » la rémunération du cocontractant de l’administration pendant toute la durée du contrat, avec un décalage entre la prestation réalisée et son paiement, tandis que le paiement échelonné suppose la rémunération de prestation « effectivement réalisées » (S. Braconnier, Droit des marchés publics, Imprimerie Nationale, 2002, p. 329). Sauf que. Sauf que, dans les grands marchés d’exploitation conclu par les collectivités publiques (exploitation d’usines d’incinération d’ordures ménagères, par exemple), ou dans les marchés de construction / exploitation des mêmes installations, la structure de prix présentée par les cocontractants dans leurs offres tient compte des problématiques de lissage du prix pendant la durée du contrat : ils peuvent ainsi minorer le coût de la construction et majorer celui de l’exploitation qui est plus « indolore ». Alors naturellement, la collectivité (et peut-être le juriste), aura l’impression qu’est d’abord payé le BTP, puis l’exploitation, alors qu’en réalité l’économiste démontrera que n’a d’abord été payé qu’une partie du BTP, puis l’exploitation, augmentée du reste du prix du BTP et naturellement du coût financier de ce différé. Et les collectivités publiques elles-mêmes ne sont pas toujours les dupes que l’on croie, qui dans les marchés de ce type, explicitement ou implicitement, surpondèrent le critère du prix de la construction par rapport à celui de l’exploitation. Alors finalement, entre le marché et le partenariat, la seule différences est, de ce point de vue, l’absence de « clauses » de paiement différé, mais la structure des prix peut en revanche dans les deux cas intégrer un paiement différé. Faut-il alors en faire un critère de distinction : oui si on croit qu’un contrat doit être qualifié in abstracto, non si on se livre à son analyse économique.

Quant à la distinction du partenariat avec la délégation de service public, les auteurs la font reposer sur le fait que l’ordonnance est ainsi rédigée « (le partenaire peut en plus de sa mission obligatoire prendre en charge) d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée ». Ils considèrent que cette expression exclut que soit « délégué » un service public, dans la mesure où elle ne permet pas de transférer la gestion du service. Autrement dit : « le prestataire pourra seulement prendre en charge des activités périphériques au service public, mais qui n’en sont pas partie intégrante » (p. 138).

Puisque les auteurs, nous font l’honneur de nous citer parmi la partie de la doctrine qui tient pour une position contraire, nous aimerions ici préciser notre pensée par rapport à ce que nous avons antérieurement écrit sur le sujet (L’ordonnance sur les contrats de partenariat et le problème de la classification des contrats administratifs, RDC 2004, p. 1037 et s.).

Pour ce faire, il suffit de procéder à une analyse du texte. La rédaction exacte de l’article 1^er dispose qu’une collectivité publique « confie à un tiers… une mission globale relative au financement… à la construction… (l’)exploitation ou (la) gestion (d’ouvrages) et, le cas échéant, à d’autres prestations de service concourant à l’exercice par la personne publique de la mission dont elle est chargée ». Il nous paraît clair que la mission d’exploitation ou de gestion d’ouvrage englobe nécessairement, dans certains cas, la gestion du service public mis en œuvre par cet ouvrage. Poursuivons l’exemple des usines d’incinération que nous avons déjà utilisé plus haut : que signifie gérer ou exploiter une usine d’incinération d’ordures ménagères, sinon assurer cette incinération et donc assurer le service public du traitement des ordures ménagères. En ce cas, il ne fait donc pas de doute que la gestion de l’ouvrage suppose la gestion du service. Et la même analyse peut-être faite à propos des parcs de stationnement ou encore d’autres types de services qui n’existent que par l’opération de gestion même d’un bâtiment. Plus encore, le terme « d’exploitation » désigne nécessairement autre chose qu’un simple entretien ou une simple gestion matérielle du bâtiment. Si les mots ont un sens, exploiter, c’est bien assurer les missions inhérentes à la fonction du bâtiment. Et si ces fonctions sont par elles mêmes un service public alors on est bien dans une hypothèse de gestion ou d’exploitation par une personne privée, et donc dans une situation de délégation de service public (critère de la rémunération mis à part).

Dans ces conditions, nous maintenons notre analyse précédente tenant à ce que la séparation conceptuelle entre délégation de service et contrat de partenariat n’existe pas et que l’un pourra évidemment empiéter sur l’autre, avec les risques inhérents aux procédures de passation qui en résultent.

Telles sont les deux brèves discussions que nous voulions entamer avec les auteurs de cet ouvrage. Mais qu’on ne s’y méprenne pas. Si nos propos ont pu prendre un caractère critique cela est dû encore une fois à la qualité de l’argumentation et de la réflexion proposée. Car il ne fait aucun doute que ce texte ne constitue pas seulement l’ouvrage de référence sur les contrats de partenariats. Il est, d’après nous, la meilleure expression de la nouvelle manière de travailler sur le droit des contrats administratifs qui est le propre de la jeune doctrine (v. not. L. Vidal, L’équilibre financier du contrat dans la jurisprudence administrative, thèse Bruylant, 2005 ; R. Noguellou, La transmission des obligations en droit administratif, thèse LGDJ 2004) qui se caractérise par un recours amplifié à la théorie générale des obligations, aux concepts fondamentaux du droit administratif, et qui rompt avec ces tropismes du « cahier des clauses administratives annoté et commenté » ou du « droit du formulaire d’avis d’appel à la concurrence » qui sclérosaient, à quelques notables exceptions près, cette branche du droit administratif.