le Blog de Frédéric Rolin

La Faculté de droit de Grenoble a lancé une initiative très intéressante : réunir un certain nombre de jeunes docteurs ayant travaillé ces dernières années sur des questions de droit public économique, afin d’exposer leurs travaux.

Cette manière de faire connaître les thèses de droit administratif est très prometteuse, elle s’inscrit dans la logique que nous avions eu, mes co-rédacteurs et moi-même, en lançant à la RFDA une « chronique des thèses » (A ce propos, si quelques uns des lecteurs de ce blog sont également des lecteurs de cette chronique, je serais très intéressé par leurs remarques).

Pour les renseignements d’ordre pratique pour assister à cette journée, je n’ai pas en l’état beaucoup plus d’informations, mais je suis certain que le dénommé XDDB se fera un plaisir de poster en commentaire des réponses aux demandes en ce sens.

Ci joint le programme de la journée

JOURNéE D'ETUDE : ACTUALITE DE LA RECHERCHE DOCTORALE EN DROIT PUBLIC ECONOMIQUE
Le 1er décembre aura lieu une journée d'études organisée par le GRDPE.
Elle s’organise autour des interventions de cinq maîtres de conférences ayant récemment soutenu une thèse en droit public économique.
Il s’agit, à partir de ces exposés présentant les principaux apports de leurs thèses, de susciter échanges et débats.
Les étudiants en droit public économique de la Faculté sont conviés à y assister.


Programme

10h30 : Anémone Cartier-Bresson, maître de conférences à l’Université René Descartes - Paris V

L’Etat actionnaire, thèse soutenue à l’Université Paris II - Panthéon Assas


Cette thèse a pour but de dégager, à partir de l’analyse juridique des différentes manifestations de son existence, les traits caractéristiques de l’Etat actionnaire. Elle s’attache à apprécier dans quelle mesure les qualités d’Etat et d’actionnaire parviennent à se concilier, et en quoi l’Etat se distingue des actionnaires privés « ordinaires ». Elle tend à démontrer que si l’Etat s’approprie aisément les mécanismes de la société de capitaux, en les adaptant à ses besoins, il joue plus difficilement le rôle d’un actionnaire, dans la mesure où il y est contraint.

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11h30 : Marie-Anne Vanneaux, maître de conférences à la Faculté de Droit Alexis de Tocqueville de Douai (Université d’Artois)

Recherches sur un droit des relations financières Etat – entreprises publiques, thèse soutenue à l’Université Lille II

L’étude s’interroge sur l’existence d’un « droit des relations financières Etat - entreprises publiques ».
L’analyse révèle en effet que l’Etat organise ces rapports originaux afin de satisfaire son intérêt financier.
Dans cette optique, il accompagne cette stratégie d’un régime juridique qui, s’il est adéquat, s’avère en réalité profondément hétérogène. Il paraît donc, actuellement, impossible de conclure à une quelconque autonomie du droit ainsi révélé.

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12h30 : Pause déjeuner

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13h45 : Laurence Calandri, maître de conférences au Centre universitaire Champollion d’Albi

Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, thèse soutenue à l’Université des Sciences Sociales - Toulouse I

Malgré l’ancienneté de «l’idée de régulation» en droit, la question de sa définition juridique se pose encore de nos jours avec acuité. L’abondance des études relatives à ce sujet, de même que sa consécration croissante par le droit positif, n’ont pas épuisé le besoin d’une clarification de de sa signification juridique.
Pourtant la référence à la régulation en droit administratif français ne se réduit pas à un simple effet de mode. La régulation peut être appréhendée comme une véritable notion juridique, et ce en tant que «fonction-objet» se concrétisant de manière originale dans la théorie de l’acte juridique. Bien plus, en tant que forme juridique nouvelle, la régulation est une notion cardinale du droit public, favorisant une relecture des notions et techniques traditionnelles du droit adminstratif.

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14h45 : Charles-André Dubreuil, maître de conférences à l’Université du Maine

L’Etat et les risques des entreprises, thèse soutenue à l’Université Paris II - Panthéon Assas

Les entreprises sont soumises à des risques exceptionnels, anormaux, qui déjouent leurs prévisions raisonnables et excèdent les simples aléas inhérents à la vie des affaires. Malgré leur grande diversité, ces risques font l’objet d’une politique publique remarquable à trois égards. En premier lieu, l’action publique s’adapte de façon constante à la situation des entreprises et à la spécificité des préjudices qu’elles subissent. En deuxième lieu, elle suit invariablement le même schéma d’intervention : prévention et prévoyance en amont ; cessation des dommages et réparation en aval. En dernier lieu, elle tente d’assurer un équilibre permanent entre le risque considéré comme un danger, une probabilité de pertes économiques, et le risque considéré comme une opportunité, celle des innovations, du développement, de la réussite.

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15h45 : Pause café

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16h00 : Frédéric Allaire, maître de conférences à la Faculté de droit et des sciences politiques de Nantes

Les marchés publics d’assurance, thèse soutenue à l’Université de Nantes

Cette thèse a pour ambition de présenter une étude théorique de la nature des contrats passés sous l’empire du code des marchés publics à l’aune d’une application aux services d’assurance. Fondant une relation contractuelle de laquelle doit émerger une économie objective, le droit des marchés publics oblige à conclure des contrats « économiquement les plus avantageux ». Appliquées aux services d’assurance, « l’efficacité et l’économie de la commande publique » qui constituent les objectifs assignés au droit des marchés publics sont affectées par un double vice de conception. La valeur économique du marché ne peut être valablement appréhendée à la fois parce que les garanties du contrat d’assurance sont préalablement et exclusivement définies par la personne responsable du marché selon sa propre économie du besoin et parce que l’économie du contrat d’assurance ne se satisfait pas de la nature aléatoire et successive de ces contrats, émanations juridiques d’une opération d’assurance.

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17h00 : Fin des travaux

Deux affaires qui ont connu la semaine dernière les feux de l’actualité, celle de l’attribution du marché des nouveaux trains Transiliens au canadien Bombardier, et celle du rejet de l’offre de J-Cl. Decaux pour le marché du mobilier urbain de la Ville de Paris, ont pour point commun de concerner une procédure d’ordinaire plus discrète : notre cher référé précontractuel, issu de la « directive recours », et inscrit dans le Code de justice administrative.

  Au delà des questions de technique juridique touchant à ce référé (v. à ce sujet  parmi d'autres, quelques unes des notes déjà publiées sur ce blog ici et là), ces deux affaires posent d’une manière passionnante la question de l’utilité de cette procédure, mise par les textes entre les mains des «personnes (…)  qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local » (art L. 551-1 2^e al. du CJA).

  D’un point de vue abstrait, et reposant sur la logique du texte, l’utilité de cette procédure peut-être simplement énoncée : elle vise à permettre à une entreprise qui estime que la procédure de passation d’un contrat entrant dans le champ d’application du texte a manqué aux exigences de publicité et/ou de mise en concurrence d’avoir un recours effectif contre cette procédure. Tout l’intérêt du référé précontractuel tient, on le sait bien, à ce que le juge se prononcera avant la passation du contrat, de sorte que le manquement commis par le « pouvoir adjudicateur » sera sanctionné avant d’être cristallisé en la forme contractuelle.

  Deux objectifs sont poursuivis par le texte dans cette perspective : d’une part les entreprises sont protégées contre les procédures irrégulières, d’autre part, les impératifs de publicité et de mise en concurrence sont placés sous la surveillance d’acteurs particulièrement vigilants de sorte que l’administration sera incitée à mettre en œuvre de manière stricte les exigences qui s’imposent à elle.

  Et de fait, il n’est pas contestable que la mise en œuvre du référé précontractuel depuis désormais plus de dix années a largement contribué au renforcement du contrôle exercé sur l’administration et a été un des vecteurs privilégiés de la mise en place de procédures (plus) transparentes et plus respectueuses des droits des entreprises soumissionnaires.

  Pour autant, ce serait une vision assez naïve que celle consistant à croire que le référé précontractuel est une procédure dans laquelle le respect du droit objectif et du droit subjectif à concourir de l’entreprise seraient seuls à l’origine des actions entreprises. Il nous semble au contraire que cette procédure est soumise à des considérations stratégiques et transactionnelles dans le cadre d’un jeu complexe regroupant plusieurs acteurs : l’administration /le candidat en passe d’obtenir le marché / le ou les candidats évincés / le juge / l’opinion publique (celle des acheteurs publics, voire plus rarement, l’opinion publique générale). Ce jeu complexe fait en outre appel à des données issues aussi bien de la sociologie du contentieux que de l’analyse économique du droit.

Les deux affaires que nous avons évoquées en commençant fourniront l’illustration d’un certain nombre de ces stratégies. Toutefois, l'objet des ligens qui suivent est davantage de procéder à une tentative d'analyse systématique de ces questions.

Si la forme est la sœur jumelle de liberté, l’abus des formes est le frère jumeau de la bureaucratie.

La Française des jeux et le PMU (Pari mutuel urbain, pour ceux qui l’ignoreraient) sont en train d’expérimenter ce que l’expression « Arx tarpeia Capitoli proxima »[1] peut avoir de force d’évocation.

En janvier, la Cour d’appel de Paris rendait sa décision dans l’arrêt Zeturf jugeant (en référé du moins), que le régime juridique du PMU ne méconnaissait pas les exigences communautaires.

En février dernier était publié un magnifique décret adaptant au secteur des jeux de hasard, et plus particulièrement à la Française des jeux, les exigences issues de la jurisprudence communautaire Gambelli (Décret n° 2006-174 du 17 février 2006 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret n° 78-1067 du 9 novembre 1978).

Et enfin, à la fin de la semaine dernière, la paille humide des cachots semblait toute proche d’accueillir d’audacieux sponsors de Bwin, à raison d’une action menée contre eux par la Française des jeux, motif pris de ce qu’ils exerçaient sur le territoire national une activité interdite de jeux de hasard.

Ainsi, le juge de droit commun, la réglementation et même le juge pénal semblaient avoir constitué un front solide contre toute remise en cause en de ces monopoles.

Mais voilà qu’il y a à peine quelques heures, de manière encore officieuse, l’information est tombée que je vous livre telle quelle : « Une source européenne a indiqué mardi que les autorités françaises devraient être épinglées le 18 octobre prochain par la Commission européenne faute de libre concurrence dans le secteur des jeux de hasard.

Selon cette source, le principe de l'ouverture d'une procédure d'infraction aurait même été décidé avant même que ne se déclenche en France un contentieux entre les autorités et la société autrichienne de paris en ligne Bwin. Bruxelles estime que les privilèges accordés par l'Etat aux monopoles français constituent une discrimination vis-à-vis des opérateurs privés qui souhaitent pénétrer sur ce marché »

Si l’on veut traduire cela en termes juridiques, on dira que la Commission est sans doute en train d’engager une procédure en manquement contre le France, à raison des atteintes portées aux principes du Traité communautaire (libre circulation, libre établissement), par la législation française conférant des droits exclusifs à la Française des jeux d’une part, au PMU d’autre part, pour les activités relevant des jeux de hasard à but lucratif.

Voilà donc tout ce front minutieusement constitué qui se trouve remis en cause car tous les spécialistes savent que, malgré les efforts du pouvoir réglementaire, et malgré les décisions Zeturf, l’euro-compatibilité de la législation française en la matière est plus que douteuse (j’ouvre ici une parenthèse pour signaler la remarquable synthèse des exigences communautaires et des critiques qui peuvent être imputées à la législation française que l’on doit à T. Verbiest).

Mais l’essentiel n’est pas là.

L’arrêt rendu le 31 mai 2006 par le Conseil d’Etat sur la requête de l’Ordre des avocats au barreau de Paris, pose sous un angle nouveau la question de la confrontation du droit des contrats administratifs et du droit de la concurrence.

L’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats avait prévu, en son article 2 la création « d’organismes experts » par décret, lesquels aurait pour objet d’apporteur leur concours à l’évaluation nécessaire à établir si la passation d’un contrat de partenariat était justifié (démonstration de la complexité ou de l’urgence, évaluation du choix du partenariat par rapport aux autres modes de gestion).

Par un décret du 19 octobre 2004, pris en application de cette disposition, a été créé un organisme expert rattaché au ministère de l’économie et des finances, dénommé « mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat », qui s’est vu confier une double mission : d’une part assurer l’évaluation mentionnée dans l’ordonnance et d’autre part : «(fournir) aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes :

- rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrat ;

- assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. » (art 2 du décret)

L’Ordre des avocats au barreau de Paris a déféré ce contrat à la censure du Conseil d’Etat en contestant pour l’essentiel les dispositions de son article 2, en estimant qu’elle conduisait à méconnaître les règles nationales et communautaire de la concurrence en permettant à une autorité publique de réaliser des prestations de conseil juridique qui sont l’ordinaire des avocats.

La décision rendue par le Conseil d’Etat rejette ce moyen (ou cet ensemble de moyens) au terme d’une argumentation sophistiquée dont il convient ici de rendre compte :

Je tiens à souligner la remarquable étude que vient de publier Philippe Maddalon sur le « paquet Altmark » par lequel la Commission vise à clarifier les relations entre les notions de compensations pour obligations de service public et d’aide d’Etat (Ph. Maddalon, Paquet Altmark, quelle sécurité juridique ?, Contrats concurrence consommation, 2006, Etude n°5).

Outre l’étude très minutieuse des critères Altmartk et des précisions que leur apporte la Commission, on soulignera que cet article contient d’importants développements sur la logique de « banalisation des services publics » qui soutend le texte de la Commission.

Chacun se souvient des décisions rendues par le Conseil d’Etat le 4 novembre dernier, sur la qualification de marchés publics des contrats de fourniture de « mobilier urbain » (v. p. la meilleures analyse de la question, F. Brenet, Les contrats de mobilier urbain sont des marchés publics, DA 2006, Etudes, n°3 ; et p. une note rapide sur ce blog).

S’y trouvait poursuivie la discussion sans cesse remise sur le métier de la distinction entre marchés publics et délégations de service public.

Mais, il y a peu de chance pour que fasse date, sauf peut-être dans quelque sphère spécialisée, ce nouvel arrêt « Jean-Claude Decaux », alors pourtant que, dépassant la maladie infantile du droit administratif que constitue le débat sur l’applicabilité des règles, il apporte une contribution importante à la question de leur application.

Le débat portait ici sur la mise en œuvre de l’article 53 du Code des Marchés publics, dans sa rédaction (encore applicable…) issue du décret n°2004-15 du 7 janvier 2004.